על חשיבותה של בהירות במסמכי המכרז
3. פעם נוספת חוזרת ומתגלה התופעה המטרידה של אי-בהירות וסתירות במכרזים של רשויות. כלל יסוד בדיני מכרזים הוא כי תנאי המכרז צריכים להיות מנוסחים בבהירות – הן על מנת שהמכרז יוכל להשיג את תכליתו ביעילות והן כדי להבטיח שוויון (ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, [פורסם בנבו] פסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, [פורסם בנבו] פסקה ה' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (23.6.2016); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 84 (2013) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי)). על רקע זה נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי "שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו 'בהירים כשמש', ולא תידרש כל 'פרשנות יצירתית' מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם" (עע"מ 4282/16 סאיג נ' דוד, [פורסם בנבו] פסקה 15 וההפניות שם (7.8.2017)). לא אחת ניתן להתרשם כי אילו רק היו מנוסחים המכרזים בקפידה המתאימה התדיינויות רבות היו נחסכות, וכך גם כסף ציבורי וכסף פרטי. אכן, טעות לעולם חוזרת, אולם ניתן היה לצפות ליתר הקפדה בהכנתם של מכרזים, על מנת שלמצער הטעויות יחזרו על עצמן פחות ופחות. ניתן היה לסבור שכל מילה נוספת בעניין מיותרת, אך למרבית הצער מתברר שמלים נוספות עדיין דרושות. אסתפק בכך, וכעת אגש לגוף הדברים.
הפגמים שנפלו במכרז בנסיבות העניין ונפקותם
4. במקרה דנן, כפי שפירט חברי המשנה לנשיאה בחוות דעתו, נפלו מספר פגמים בהליך המכרז. ראשית, במסמכי המכרז השונים פורטו שלושה מועדים שונים לסגירתה של תיבת ההצעות. שנית, ההחלטות שהתקבלו מאז נודע דבר הטעות שנפלה במסמכים וההליך שהוביל לקבלת ההצעה לא תועדו כראוי. שלישית, ההצעה שנבחרה לבסוף הייתה הצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים. חברי סבר שהפגם שנפל בעניין תיעוד ההליך לא חייב כשלעצמו את פסילת המכרז (ראו: פסקה 24 לחוות דעתו). אף אני סבורה כן. אולם, בנסיבות העניין קיים פגם חמור שמכריע את הכף – בחירה בהצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים – ולא כל שכן בהצטרפו למכלול הפגמים הנוספים בהליך המכרז.
5. אכן, בעומדו בפני עצמו, אין פסול בכך שתיקון הסתירה במסמכי המכרז בכל הנוגע למועד ההגשה האחרון של ההצעה נעשה על דרך של פירוש מיטיב ומקיים כלפי מגישים פוטנציאליים, ובהתאם לכך ניתנה הוראה לקבל גם הצעה שהוגשה לפני המועד האחרון ביותר לקבלת ההצעות. למעשה, זו הייתה, בנסיבות רגילות, הפעולה הראויה. כפי שכבר נפסק, "בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 24 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות)). דא עקא, בכך בלבד לא מסתיים ענייננו. כאמור, עוד קודם להגשתה של ההצעה האחרונה כבר נפתחה תיבת המכרזים. משמעות הדברים היא שבעת הגשתה של ההצעה האחרונה, שבדיעבד הייתה גם ההצעה הזוכה, ניתן היה לדעת – ולו באופן פוטנציאלי – מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בכך נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון. כידוע, השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז, ובהיעדרו, אין בו טעם כלל (ראו: עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 906-905 (2003); עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 21; ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 37-36). אין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף (השוו: עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, [פורסם בנבו] פסקה 16 (6.1.2010)).