29. לאחר הדברים הללו קראתי את חוות דעת החולקת של חברתי, השופטת ד' ברק- ארז, ואני סבור שאכן אין הבדל מעשי רב בעמדותינו. עם זאת בדיעבד – בהינתן שלא הוכח כי תוכן ההצעות הזוכות נחשף – סעד ההכרזה על ביטול המכרזים למפרע הוא מרחיק לכת מדי, בנסיבות, אף שאם כך היתה מחליטה ועדת המכרזים המשרדית מלכתחילה, גם אז לא היה מקום כאמור להתערבות של בית המשפט (ודומה שהחלטה כזו היתה אפילו עדיפה, ואולם אין אנו בחזקת "ועדת מכרזים עליונה").
30. בצד ובכפוף לאמור בפיסקה 28 שלעיל – ראוי שנקבל את ערעור המערערות על חיוב ההוצאות שהושת עליהן בבית משפט קמא הנכבד לטובת המשיב 1 (וביחס אליו בלבד), ולפיכך על המשיב 1 להשיב למערערות את הכספים ששולמו לו מכח החיוב האמור, ככל שכך נעשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד ליום ההחזר. יתר על כן בערעור שבפנינו אף שלשיטתי יש לדחות את עיקר הערעור – ראוי לפסוק כי המשיב 1 יישא בהוצאותיהן של שתי המערערות (ביחד) בשתי הערכאות בסך של 75,000 ש"ח וכי המשיבה 2 לא תזוכה בהוצאות נוספות בערעור. טעם הדבר נעוץ אף הוא בהתנהלותו הבעייתית של המשיב 1 (השוו: בג"ץ 295/83 דר נ' ועדת המכרזים של עיריית קרית-ביאליק, פ"ד לח(2) 85 (1984); עניין מור).
ידע כל עורך מכרז שאם לא יקפיד בישום דיני המכרזים, או בניסוח תנאי המכרז – הוא עלול להתחייב בפיצוי המציעים שנפגעו מהתנהלותו ובהוצאותיהם.
המשנה-לנשיאה
השופטת ד' ברק-ארז:
1. ועדת מכרזים כללה במסמכי המכרז הוראות סותרות לעניין המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. בסופו של דבר, נבחר אחד המועדים שצוינו – זה שהיה בפועל ה"אמצעי" – כמועד סגירת תיבת ההצעות. כתוצאה מכך הוגשה הצעה נוספת לאחר שכבר נפתחה התיבה. ההצעה שהוגשה במאוחר היא ההצעה שהוכרה כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. האם יש לומר שזכייה זו הייתה בדין, או שמא יש להורות על ביטול המרכז? זוהי, בתמצית, השאלה שבה התבקשנו להכריע.
2. חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר סבר כי חרף הפגמים שנפלו במכרז יש להשאיר את החלטתה של ועדת המכרזים על מכונה, בהתחשב בכך שההצעה הזוכה היא לכל הדעות ההצעה הזולה ביותר, ועל כן גם הטובה ביותר בנסיבות העניין, ומאחר שביטול המכרז הוא תוצאה לא רצויה שראוי להימנע ממנה ככל הניתן. בהתאם לכך, הוא קבע כי יש לדחות את הערעור שבפנינו, שהוגש על-ידי מציעות אחרות במכרז. דעתי שונה. אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור כמפורט להלן, אם כי מטעמים של מעשה עשוי הסעד שיינתן למערערת יהיה סעד הצהרתי בלבד, כמפורט להלן.