פסק-דין
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט י' נועם כתארו אז), ב-עת"מ 27083-01-13 וב-עת"מ 30986-01-13, [פורסם בנבו] שנשמעו במאוחד, בגדרו נדחו עתירותיהן של המערערות לבטל את החלטותיה של וועדת המכרזים של המשיב 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה בשלושה מכרזים (להלן: המכרזים), שפירסם המשיב 1 (להלן גם: משרד הבינוי והשיכון).
אביא להלן את הנתונים הדרושים להכרעה במכלול.
התשתית העובדתית
2. בתאריך 15.11.2012 פירסם משרד הבינוי והשיכון שלושה מכרזים, שהם מושא הערעור (מתוך 13 מכרזים שפורסמו באותו הזמן) – לביצוע עבודות תשתית ופיתוח בישוב מוקייבלה: הראשון להזמנת הצעות מקבלנים לביצוע עבודות להשלמת תשתיות; השני להזמנת הצעות מקבלנים לביצוע עבודות סלילה ומדרכות, והשלישי לביצוע עבודות בכביש, כולל ניקוז ותאורה. בכל אחד מהמסמכים של המכרזים, שפורסמו הן באתר האינטרנט של לשכת הפרסום הממשלתית, והן בעיתונות, נקבע כי יש להגיש את ההצעות בהם עד לתאריך 05.12.2012. עם זאת, בשל טעויות סופר – שעת המועד האחרון להגשת ההצעות היתה שונה: בדף ההוראות למכרזים נקבע כי יש להגיש את ההצעות עד השעה 10:00. בתחתית דף ההוראות למכרזים נוספה הערה הקובעת כי: "הגשת ההצעות עד השעה 11:00", וכך אף פורסם בעיתונות. בטופס ההצעה, שנספח למסמכי המכרז שנכללו בחוברת המכרז נרשם בצד השמאלי העליון: "תאריך הגשת ההצעה: 05.12.2012 בשעה 12:00", וכך אף נאמר באתר האינטרנט של מינהל הרכש הממשלתי.
משלא הופנו כל שאלות הבהרה באשר למועד האחרון להגשת ההצעות לוועדת המכרזים, או למשרד הבינוי והשיכון – תיבת המכרזים נסגרה בתאריך 05.12.2012, בשעה 11:00. לאחר פתיחת תיבת המכרזים על ידי וועדת המכרזים המחוזית (להלן: וועדת המכרזים המחוזית), התברר כי בכל אחד משלושת המכרזים הוגשה הצעת יחיד: בשניים מהם הוגשו הצעות מטעם המערערת 1 ובמכרז השלישי הוגשה הצעה מטעם המערערת 2. מהפרוטוקולים של דיוני וועדת המכרזים המחוזית עולה כי הוועדה החליטה להמליץ על המערערת 1 כזוכה במכרז הראשון ובמכרז השני, ועל המערערת 2 – כזוכה במכרז השלישי, וזאת על אף היותן הצעות יחיד.
3. עובר לסגירת תיבת המכרזים, ובין השעות 10:00 ל-11:00, הגיע נציג מטעם המשיבה 2, וביקש לקבל את חוברות המכרזים, ושוברי תשלום לכיסוי עלות חוברות המכרזים. לאחר שיג ושיח בין הנציג הנ"ל לבין רכזת בכירה במשרד הבינוי והשיכון, ניתנו לו שוברי התשלום, והוכנו עבורו החוברות (שהיו חסרות, ונכרכו רק לאחר התערבות מנהל המחוז). לאחר מכן, ובעוד וועדת המכרזים המחוזית דנה בהצעות, בשעה 11:30 לערך, חזר נציגה של המשיבה 2 עם אישור על ביצוע התשלומים, וביקש להגיש את הצעותיו, בין היתר, לשלושת המכרזים האמורים. סמוך לאחר מכן הובאה לידיעתה של וועדת המכרזים המחוזית בקשתה של המשיבה 2 להגיש את הצעותיה למכרזים, וכן העובדה כי נפלה טעות במסמכי המכרזים לגבי שעת ההגשה. בשלב זה, על פי הנטען, וועדת המכרזים המחוזית קיימה התייעצות טלפונית עם הלשכה המשפטית של משרד הבינוי והשיכון, אשר הנחתה את וועדת המכרזים המחוזית לקבל את הצעותיה של המשיבה 2.
4. נוכח האמור לעיל – הצעותיה של המשיבה 2 התקבלו, ומכלול ההצעות שהוגשו הועברו לעיונה של וועדת המכרזים המשרדית, אשר במטה משרד הבינוי והשיכון (לעיל ולהלן: וועדת המכרזים או: וועדת המכרזים המשרדית). בתאריך 25.05.2012 החליטה וועדת המכרזים המשרדית לקבל את הצעתה של המשיבה 2, וזאת בהתחשב בטעות שנפלה במסמכי המכרז לגבי שעת ההגשה, ובהתאם לחוות הדעת של היועץ המשפטי של וועדת המכרזים, שקבע כי המסקנה המתחייבת הינה כי ניתן היה להגיש את ההצעות עד השעה 12:00. משכך, ולאחר שוועדת המכרזים המשרדית בחנה את ההצעות השונות – הוחלט להכריז על המשיבה 2 כזוכה בשלושת המכרזים, שכן הצעותיה היו הזולות ביותר שהוגשו.
5. בתאריך 14.01.2013 הגישה המערערת 1 עתירה לבית המשפט קמא הנכבד כנגד תוצאות המכרזים, ובתאריך 16.01.2013 עשתה כן גם המערערת 2. הדיון בעתירות אוחד, וניתנו בהן צווי ביניים למניעת התקשרות בין משרד הבינוי והשיכון לבין המשיבה 2.
6. בתאריך 30.04.2013 נדחו העתירות שהגישו המערערות כנגד החלטתה של וועדת המכרזים, הנזכרת בפיסקה 4 שלעיל, ובוטלו צווי הביניים שהוצאו מכיוון שבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים הנכבד לא מצא עילה להתערבות בהחלטתה של וועדת המכרזים. בתוך כך נקבע כי בהינתן אי הבהירות של תנאי המכרזים בנוגע לשעת הגשת ההצעות – יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן. בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד קבע עוד כי לא ניתן לראות את המשיבה 2 כמי שהגישה את הצעותיה באיחור, שכן בטופס ההצעה נכתב כי ניתן להגיש הצעות במכרזים עד השעה 12:00. נתון זה פורסם ונחשף מראש בפני המציעים כולם, ומכאן שיש לקבל את הצעתה של המשיבה 2 מנימוקים של הגינות והגנה על הציפייה הסבירה שלה ועל האינטרסים של המשתתפים במכרזים.
בנוסף, בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד דחה את הטענה לפיה יש לקבל את המועד להגשת ההצעות, כפי שפורסם בעיתונות, או בתנאי המכרזים ("עד השעה 11:00") – כמועד הקובע (חלף השעה 10:00 או 12:00), שכן השעה 12:00 פורסמה מראש בטופס ההצעה וכאמור גם באתר האינטרנט של לשכת הפרסום הממשלתית, ולכן הוא סבר שלא מדובר ב"יתרון" שניתן למשיבה 2 על פני מציעים אחרים.
בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד (כב' השופט י' נועם, כתארו אז) הוסיף וקבע כי בנסיבות שנוצרו – החלטת וועדת המכרזים לקבל את הצעותיה של המשיבה 2 עלתה בקנה אחד עם חובתו של המשיב 1, כרשות מנהלית, לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום לב בפרסום המכרז ובבחינת ההצעות שהוגשו, ולקיים את תנאיו, תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, במיוחד בנסיבות בהן נעשתה טעות מצד המשיב 1 בפרסום המכרזים.
7. כנגד פסק הדין הנ"ל הוגשו הערעורים שבפנינו.
לשם השלמת התמונה יצוין כי בקשה שהגישו המערערות, בד בבד עם הגשת הערעור דנן – למתן סעד זמני בערעור – נדחתה, והן חויבו בהוצאות בסך של 10,000 ש"ח לטובת כל אחת מהמשיבות, זאת מאחר שנמצא כי סיכויי הערעור אינם מבטיחים, ואילו מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המשיבים, בין היתר, נוכח הודעת משרד הבינוי והשיכון שלפיה השטח, מושא המכרזים, נמסר כבר למשיבה 2, ואף הוצאו צווים להתחלת עבודה. נקבע איפוא כי עיכוב ביצוע העבודות עלול לגרום נזק ניכר למשיבה 2 ולקופה הציבורית.
טענות הצדדים
8. לטענת המערערות, נפל פגם נורמטיבי בקבלת הצעת המשיבה 2 לאחר פתיחת תיבת המכרזים, חשיפת ההצעות הכספיות והמלצה על הזוכים במכרזים. לשיטתן, בשלב זה השאלה הפרשנית בנוגע למועד הגשת ההצעות כבר לא היתה רלוונטית יותר, שכן מתן האפשרות להגשת הצעה למכרזים לאחר שתיבת המכרזים נפתחה – קרעה פתח רחב לשחיתות אפשרית, ועל כן, לגישתן, ראוי היה לפסול את הצעות המשיבה 2.
המערערות טוענות בהקשר זה עוד כי החלטת וועדת המכרזים הובילה לפגיעה קשה בשוויון בין המשתתפים במכרזים. לטענתן, לאחר שנפתחה תיבת המכרזים ראוי היה למנוע כל אפשרות להגשת הצעות נוספות, וזאת גם אם הגשת ההצעה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים – לא היתה באשמת המציע. לגישתן, מתן האפשרות להגיש הצעה לאחר שהוגשו יתר ההצעות עשוי להעניק למציע המאוחר יתרון, שכן עומד לרשותו מידע באשר למספר המציעים שניגשו למכרז, זהותם, ואפילו של מחירי ההצעות, שכן אלו נחשפות לרוב לאחר פתיחת תיבת המכרזים. לשיטת המערערות, די בעצם האפשרות לקבל יתרון כאמור, כדי לקבוע כי נפגע השוויון במכרזים ואין צורך להוכיח כי השוויון נפגע בפועל, או כי המשיבה 2 קיבלה מידע על תוכן ההצעות שהוגשו.
המערערות טוענות בנוסף כי במקרה הנידון נפגע השוויון בפועל, וזאת מכיוון שלגירסתן, לאחר השעה 11:00 הגיע מציע נוסף שביקש להגיש את הצעותיו למכרזים – ואולם בניגוד למשיבה 2 – לאותו המציע לא ניתן לעשות כן. המערערות גורסות עוד כי וועדת המכרזים המחוזית נחשפה להצעתה של המשיבה 2 טרם שהחליטה לאשר את קבלתה, וקודם שהעבירה את כל ההצעות לבחינת וועדת המכרזים המשרדית. לשיטתן, יש להוסיף לכך את העובדה כי בפרוטוקול הדיון של וועדת המכרזים המחוזית – אין כל תיעוד באשר לייעוץ המשפטי שהתקבל עובר להחלטתה לקבל את הצעותיה של המשיבה 2 ולהעביר את ההכרעה לוועדת המכרזים המשרדית. לטענת המשיבות, גם חוסר השקיפות בה נקטה, לגישתן, וועדת המכרזים המחוזית בהקשר זה – מחייבת את פסילת הצעתה של המשיבה 2, והכרזה על המערערות כזוכות במכרזים.
מעבר לכך – המערערות טוענות כי המשיבה 2 הגיעה כבר בשעה 10:00 לשם רכישת מסמכי המכרזים ולשם הגשת הצעותיה, ובמעמד זה, הובהר, לשיטתן, למשיבה 2 כי המועד האחרון להגשת הצעות הוא השעה 11:00 של אותו היום. לגישתן, עובדה זו מעידה על כך שהמשיבה 2 הייתה מודעת למועד האחרון להגשת ההצעות על פי תפיסת המערערות וועדת המכרזים המחוזית (שפתחה את המעטפות בשעה 11:00), ואיחורה של המשיבה 2 נבע רק מכך שהיא לא התארגנה כנדרש, מבעוד מועד, לשעה 11:00 היעודה.
9. בנוסף – המערערות משיגות גם על גובה חיוב ההוצאות (50,000 ש"ח לכל אחת מהמשיבות) שהושת עליהן בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר לטענתן איננו סביר נוכח התנהלותם של המשיבים, ואף לא משקף את ההוצאות שנגרמו למשיבים בפועל.
10. המשיבים סומכים מנגד את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, וטוענים כי דינו של הערעור – להידחות מהטעמים שיוצגו מיד בסמוך.
11. לטענת המשיבה 2, במכרזים נפל פגם טכני בלבד, שלא גרם לכל נזק, ולא פגע בזכויותיהן של המערערות. לגישתה, התנהלותה של וועדת המכרזים ריפאה את הפגם שנפל במסמכי המכרזים, באופן שמנע פגיעה בזכויותיה שלה, שהיתה נגרמת כתוצאה מאי קבלת הצעותיה, חרף כך שעמדה במועד הנקוב בטופס ההצעה לצורך ההגשה – מועד שגם פורסם כאמור באתר האינטרנט של לשכת הפרסום הממשלתית.
המשיבה 2 דוחה גם בתוקף את טענת המערערות באשר ליתרון, או אף למידע פנימי שנטען שהיא קיבלה. לשיטתה, העובדה שהיא הוכרזה כזוכה רק בשלושת המכרזים, מושא הערעור, בעוד שהיא הגישה הצעות לחמישה מכרזים, כמו גם דבר קיומם של הפרשים מהותיים בין הצעותיה שלה, לבין הצעותיהן של המערערות – מעידים כי אין בטענות המערערות כל ממש. לשיטתה, לוּ אכן היו בידה נתונים על ההצעות האחרות שהוגשו, ניתן להניח שהפער בין הצעותיה שלה לבין יתר ההצעות היה קטן יותר, באופן שהיה עדיין מאפשר לה לזכות, אולם מגדיל את הרווח עבורה.
המשיבה 2 מתנגדת גם לבקשותיהן של המערערות להתערב בהוצאות שנפסקו לחובתן, וזאת בהתחשב במאמצים הרבים שהושקעו, לטענתה, בהדיפת הבקשות לצווי ביניים והעתירות לגופן, ונוכח העיכוב בהתקשרות שנגרם בשל צווי הביניים שהוצאו על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, לבקשת המערערות.
12. לטענת משרד הבינוי והשיכון, לא קמה עילה להתערב בפסק הדין, מושא הערעור. לשיטתו, בנסיבות החריגות של המקרה, החלטת וועדת המכרזים המחוזית לקבל את הצעת המשיבה 2, שהסתמכה על מידע שפורסם על ידי משרד הבינוי והשיכון היתה סבירה ואף מתבקשת נוכח הטעויות שנפלו בחלק מהפרסומים באשר לשעת הגשת ההצעות, ולשם שמירה על עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. אלה יפגעו, לגישת המשיב 1, דווקא מקבלת עמדתן של המערערות.
משרד הבינוי והשיכון טוען עוד כי השאלה הפרשנית בנוגע לשעת הגשת ההצעות איננה שולית, כטענת המערערות, אלא מהווה נקודת מוצא לבחינה המקרה דנן. בתוך כך נטען כי אין חולק שככל שהטעות היתה מובאת לידיעתו של משרד הבינוי והשיכון עובר לפתיחת תיבת המכרזים – השעה 12:00 היתה השעה הקובעת להגשת הצעות למכרזים. לפיכך, לטענת משרד הבינוי והשיכון, אין בעובדה שכל ההצעות נבחנו, כדי לגרוע מהעובדה שהמשיבה 2 פעלה בהתאם לפרסומי הרשות. מעבר לכך משרד הבינוי והשיכון גורס כי הטענות באשר לדליפת מידע פנים נטענו בעלמא, ואין בהן ממש, ולפיכך ממילא הן אינן מצדיקות התערבות בהחלטת וועדת המכרזים, או את פסילת הצעותיה של המשיבה 2. לגישת המשיב 1 טענות אלו אף נסתרות לגופן מכח הנתונים הבאים: ההתייעצויות שקיימו חברי וועדת המכרזים המחוזית; ההחלטה להעביר את הדיון בהצעות ואת ההכרעה בדבר זהות הזוכים במכרזים – לוועדת המכרזים המשרדית, והפער בין ההצעות הזוכות, לבין הצעותיהן של המערערות, העומד, לשיטת המשיב 1, על סך של כ-985 אלף ש"ח בשלושת המכרזים. באשר למציע שהגיע ונמנעה ממנו האפשרות להגיש את הצעותיו נטען כי הוא עצמו סבר כי המועד האחרון להגשת הצעות חל בשעה 11:00, ומאחר שגם לתפיסתו הוא איחר את המועד האחרון להגשת הצעות למכרזים – הוא אף לא פנה מאוחר יותר בעניין זה. לפיכך, לטענת משרד הבינוי והשיכון, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה אליה הגיעו וועדות המכרזים.
משרד הבינוי והשיכון הוסיף כי ביטול תוצאותיהם של המכרזים יסב נזקים כבדים לקופת המדינה, בפרט בהתחשב בקצב ביצוע העבודות. עם זאת, לשיטתו, אפילו אם אכן היתה קמה עילה להתערבות בהחלטת וועדת המכרזים – בכל מקרה אין להכריז על המערערות כזוכות.
משרד הבינוי והשיכון טען לבסוף כי לגישתו אין להתערב גם בפסיקת ההוצאות, במיוחד נוכח העיכוב בביצוע העבודות עד למתן פסק הדין של בית המשפט קמא.
התפתחויות נוספות
13. לאחר שקיימנו דיון בערעור – העלינו הצעת פשרה מסוימת כדי לנסות לסיים את הפרשה בהסדר משום דרכי שלום. דרך זו לא נסתייעה, נוכח אי הסכמתן של המערערות לקבל במלואו את מתווה הפשרה שהוצע. לאחר מכן ביקשו המערערות כי יוחזרו להן הערבויות מהפיקדון שהפקידו בבית המשפט ונראה היה שמסתמנת שוב הידברות, ואולם אף זו לא צלחה ובסיום הליך זה – בקשתן נדחתה.
בהתחשב בכל האמור לעיל יש לפסוק איפוא עתה במכלול על פי שורת הדין, ולפיכך אעבור עכשיו לליבון הדברים.
דיון והכרעה
14. לאחר עיון בערעור ובנספחיו, בסיכומים שהוגשו על צרופותיהם, ושמיעה של טענות ב"כ הצדדים בדיון – הגעתי לכלל מסקנה כי דין עיקר הערעור להידחות, בכפוף לאמור בפיסקאות 30-28 שלהלן. אביא להלן בתמציתיות את נימוקי למסקנות אלו.
15. ביסודו של המכרז הציבורי עומדים, כידוע, שני עקרונות יסוד: