הראשון – שמירה על השוויון ועל טוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל אדם כשיר לזכות במכרז, בלא משוא פנים ובלא שרירות,
והשני – השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז.
על דרך הכלל הבכורה ניתנת לעיקרון השוויון, מבין שני העקרונות הנ"ל, שהרי שוויון הזדמנויות הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי", ואולם ההנחה הבסיסית היא כי בין התכליות שפורטו לעיל לא קיימת סתירה מהותית, שכן בטווח הארוך – השמירה על עיקרון השוויון מובילה גם להגברת אמון הציבור במנגנון המכרזים ומעודדת את ההשתתפות בהליך, ובדרך זו מובטחים גם האינטרסים הכלכליים שלשמם נועד המכרז ומושגת יעילות (ראו: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה [פורסם בנבו] (18.1.2009) (להלן: עניין עבודות עפר); עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (28.02.2011) (להלן: עניין מתן)).
16. מהעקרונות הנ"ל, העומדים ביסוד דיני המכרזים נגזרת, בין היתר, גם החובה להקפיד הקפדה יתרה הן על קיום תנאי המכרז והן על ניסוח תנאיו, כך שאלו יציגו את הדברים באופן ברור ונהיר, שאיננו משאיר פתח ל"פרשנות יצירתית". הדבר מתבקש גם כדי שלא להסב נזק כלכלי למציעים פוטנציאלים, או להשחית את זמנם לריק, מכיוון שהגמשה באכיפת תנאי המכרז עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז (ראו למשל: עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ [פורסם בנבו] (27.02.2006); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' משרד החינוך [פורסם בנבו] (24.11.2009); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] 12.04.2009); עניין מתן)).
17. זאת ועוד – על וועדת המכרזים בהיותה גוף מינהלי הפועל כנאמן הציבור, מוטלת, בין היתר, החובה לפעול בהגינות ובסבירות, בעת הטיפול במכרזים ציבוריים, וחובה זו חלה הן בשלב הכנת המכרז והן בשלב בחינת ההצעות למכרז. לפיכך על וועדת המכרזים לבסס את החלטותיה על כלל השיקולים הרלבנטיים, על תשתית ראיתית מהימנה ומבוררת, ותוך איזון בין האינטרסים השונים. מהחובה להקפיד על השוויון, כמו גם מחובתה של הרשות לפעול בהגינות – עולה אף החובה להקפיד על עמידה במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות, כפי שזה צוין במסמכי המכרז (השוו: בג"ץ 7882/10 יואל גואל שמחי, עו"ד נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] (8.11.2010)). לפיכך כבר נפסק בעבר כי: "...אין רחמים בדין המועד האחרון להגשת ההצעות" (דברי השופט ח' כהן בבג"ץ 86/73 ויינר חברה לבניין והובלות בע"מ נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד כז(2) 358, 361, 363 (1973)). אשר על כן, הצעות שלא נמצאו בתיבת המכרז בשעה שנקבעה לסיום ההגשה – לא יידונו. המבחן לכך הינו מבחן טכני: הצעות שנמצאו בתוך התיבה במועד האחרון יבואו בחשבון, בעוד שהצעות שלא נמצאו בתיבה במועד האמור – לא יבואו בחשבון (ראו: תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים). השוו: עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' ראמי ג'מיל חרכוש [פורסם בנבו] (25.07.2006)). המשמעות היא כי איחור בהגשת הצעה הוא פגם המצדיק את פסילת ההצעה.
עתה אחיל הדברים על ענייננו.
18. בסעיף 2 למכרזים שבפנינו נכתב כדלקמן:
"את ההצעות יש להכניס לתיבת המכרזים במקום ובמועד האחרון המצויינים; הצעה שלא תהיה בתיבת המכרזים במועד האחרון להגשת ההצעות לא תדון."
עם זאת במסמכי המכרזים צוינו כאמור שלוש שעות שונות כ"מועד האחרון להגשת ההצעות". בנסיבות אלו, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, עסקינן בשאלת פרשנות של תנאי המכרזים, ועל כן יש להכריע בראש ובראשונה בשאלה מה הוא אותו "מועד האחרון להגשת ההצעות". כאן, מכיוון שכל שלושת המועדים צוינו בפירוש במסמכי המכרזים, עסקינן במצב בו קיימות מספר פרשנויות סבירות ללשון המכרזים. במצב זה, על פי הכלל הפרשני המקובל בדיני המכרזים, יש ליתן בכורה לפירוש המקיים את הצעותיהם של משתתפי המכרז, חלף פרשנות הפוסלת אותן, ובכך יש גם כדי להגן על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז (ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי כלכלי, כרך ג' 106 (2013) (להלן: ברק-ארז); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999); עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ [פורסם בנבו] (28.04.2008); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 22 (24.01.2016) (להלן: עניין מור)).
דומה, איפוא, כי בהקשר שלפנינו יש לקבל את קביעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, לפיה אין סיבה לבכר את השעה 10:00, או 11:00 על פני השעה 12:00 כמועד האחרון להגשת ההצעות למכרזים. לפיכך, בנסיבות העניין, דחיית הצעותיה של המשיבה 2 בגין "איחור" בהגשתן היתה מובילה בהכרח לפגיעה בזכויותיה מעבר לנדרש, נוכח הסתמכותה על האמור במסמכי המכרזים. הטעם לכך נעוץ בעובדה כי המשיבה 2 אכן עמדה, מלכתחילה, ולא בדיעבד, באחד מהמועדים שננקבו במסמכי המכרזים, אשר פורסמו מראש, בין היתר, באתר האינטרנט של לשכת הפרסום הממשלתית.
19. זאת ועוד – אחרת. לטענת המערערות לא מוטלת עליהן חובה להראות כי המשיבה 2 קיבלה בפועל יתרון על פני יתר המציעים (בכך שהשיגה מידע על תוכן ההצעות שהוגשו) ולגישתן די בכך שהיתה למשיבה 2 אפשרות לקבל יתרון כאמור כדי לחייב את פסילת הצעתה, ולהכריז עליהן כזוכות.
נסיבותיו של המקרה שבכאן – אינן מאפשרות לקבל את הטענה הנ"ל. כאמור, על פי כללי הפרשנות ובהתאם לעקרונות דיני המכרזים – לא ניתן לקבוע שהצעתה של המשיבה 2 הוגשה באיחור. לפיכך, כדי שיוחלט שיש לפסול את הצעתה של המשיבה 2, יש חובה להראות כי נפל בהצעותיה, או בהתנהלותה פגם ממשי, ולבטח לא די בטענה כי יתכן וניתן לה יתרון כלשהו. האמור לעיל נכון ביתר שאת בהתחשב בכך שההחלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרזים נעשתה בהחלטה מנומקת, ובהתאם לאמור בסעיף ה' לתנאי המכרזים, שם נקבע כי במקרה בו יוגשו מספר הצעות – תיבחר ההצעה הזולה ביותר. בנסיבות שלפנינו – אין מי שחולק כי ההצעה הזולה ביותר שהוגשה היתה זו של המשיבה 2, וזאת בפער משמעותי בין הצעותיה, להצעותיהן של המערערות (פער העומד, כאמור, לטענת משרד הבינוי והשיכון, על סך של כ-985 אלף ש"ח).
20. מהמכלול שפורט לעיל עולה כי ניתן לומר שעצם קבלת הצעתה של המשיבה 2 ושקילתה בין יתר ההצעות במכרזים – נעשתה כדין, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד.
21. על אף האמור בפיסקה 20 שלעיל – דומה כי באופן ניהולם של המכרזים נפלו מספר פגמים משמעותיים, שיש ליתן עליהם את הדעת, ולבחון מה היא מידת נפקותם לעניין קיום המכרזים, או הכרזת הזוכים בהם, או לעניין הגשת תובענה לפיצויים בגין ההתנהלות הפגומה, ואלו הם: אי ניהול פרוטוקול כדבעי על ידי וועדת המכרזים המחוזית; הממצא לפיו פתיחת תיבת המכרזים נעשתה למעשה לפני המועד האחרון להגשת הצעות שננקב בטופס ההצעה ובפרסום האינטרנטי; משמעות הפגיעה בשוויון שנגרמה מדחיית מציע אחר שביקש להגיש את הצעותיו לאחר השעה 11:00.
לשיטתי – הפגם שנפל בניהול הפרוטוקול איננו מוביל לבטלותם של המכרזים, ואולם ההתמודדות עם שני הפגמים האחרים שנפלו בניהול המכרזים מורכבת יותר, שכן היא נוגעת לכאורה לפגיעה בשוויון בין המציעים.
אפרט עתה ואבאר הדברים, ואף אדון בנפקותם – ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.
א) פגם בניהול הפרוטוקול מישיבתה של וועדת המכרזים המחוזית:
22. עיון בפרוטוקולים של וועדת המכרזים המחוזית מלמד כי ההחלטות שהתקבלו מאז נודע דבר הטעות שנפלה במסמכים השונים של המכרזים וכן ההליך שהוביל להחלטה לקבל את הצעות המשיבה 2 – לא תועדו כראוי. כך, מחד גיסא, בפרוטוקולים האמורים נכתב כי הוועדה החליטה להמליץ על זכייתן של המערערות, על-אף היותן הצעות יחידות, ומאידך גיסא – נזכרות שם גם הצעותיה של המשיבה 2 (שהתקבלו מאוחר יותר והיו זולות יותר). מעבר לכך, בפרוטוקולים אין תיאור של דרך קבלת ההחלטה לאשר למשיבה 2 להגיש את הצעותיה והגורמים שנטלו חלק בכך, כמו גם ביחס להחלטה להעביר לוועדת המכרזים המשרדית את ההכרעה באשר לזהות הזוכים.
מצב דברים זה עומד בניגוד לחובתה של וועדת מכרזים לערוך פרוטוקול, אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע (ראו: תקנה 10 לתקנות חובת המכרזים). חובת ניהול הפרוטוקול מתבססת גם על יסודותיו של המשפט המינהלי הכללי, והעקרון המחייב שקיפות של מעשי הרשות, והיא נועדה להגן על זכויותיהם של המציעים במכרז ושל הציבור, וכן להבטיח את האפשרות לנהל ביקורת ציבורית ומשפטית על הליך ניהול המכרז, במטרה לוודא שהמכרז אכן ימלא את ייעודו ויעניק שוויון הזדמנויות מלא למתמודדים בו (ראו: בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817 (2004) (להלן: עניין אילן); ברק-ארז בעמ' 195).
23. בענייננו – טענותיהן של המערערות באשר ליתרון שהוקנה למשיבה 2 מחדדות את הקשר שבין חובת ניהול הפרוטוקול לבין חובתה של רשות ציבורית לנהוג בדרך השוללת העדפה פסולה, או היווצרות של רושם, בדבר העדפה כאמור (עיינו בהקשר זה: בג"ץ 794/78 חרות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 716, 718-717, (1979); עניין אילן). יחד עם זאת בפסיקה נקבע כי השאלה כיצד יש לנהוג מקום בו לא נוהל פרוטוקול כלל, או שהפרוטוקול נערך באופן חלקי – תוכרע בהתאם לנסיבותיו של המקרה הפרטני, והחלטה בהקשר זה תתבסס בעיקרה על עוצמת הפגיעה בצד הטוען כי נפגע. בדומה נקבע כי לא כל מקרה שבו נעדר פרוטוקול "מלא ואמין" – יוביל מאליו לביטול המכרז (ראו: עניין אילן, בפיסקאות 27-21).
24. בנסיבות העניין שלפנינו, דומה כי הפגם שנפל באופן בו נערך הפרוטוקול של ישיבת וועדת המכרזים המחוזית, לא חייב את פסילתו של המכרז, וקל וחומר שאין בפגם זה כדי לחייב את המסקנה כי היה מקום להכריז על המערערות כזוכות במכרזים, מאחר שעצם הרישום – לא שלל בפועל את טענותיהן, וכן לא מנע מהן את היכולת לבסס את טענותיהן כנגד פעולתה של הרשות, והעובדה שנקטו בהליכים והגיעו לחקר העובדות – תוכיח.
בהקשר זה ראוי להדגיש עוד כי וועדת המכרזים המשרדית ערכה פרוטוקול כדבעי, ובמסגרתו היא פירטה גם את השתלשלות האירועים ואת האופן בו התקבלה החלטתה של וועדת המכרזים המחוזית. אמנם פרוטוקול זה נערך בדיעבד, ולאחר שחלפו כ-20 ימים מעת שנתקבלה החלטתה של וועדת המכרזים המחוזית, ואולם פרוטוקול זה הוכן טרם שפורסמו תוצאות המכרזים. עובדה זו יכולה לעמוד לזכותה של הרשות. באותו אופן, גם העובדה שוועדת המכרזים המחוזית העבירה את כלל ההצעות שהוגשו לוועדת המכרזים המשרדית, והאחרונה היא זו שאישרה את עצם קבלת הצעותיה של המשיבה 2, בחנה את כל ההצעות, ובחרה בהצעות המשיבה 2 כזוכות – מפחיתה, בנסיבות העניין, את החשש להיווצרות מראית עין של העדפה פסולה, ומובילה למסקנה כי אין בפגם זה, כשלעצמו, כדי לחייב את ביטול המכרזים.
ב) פתיחת תיבת המכרזים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות:
25. הפרשנות המתחייבת של מסמכי המכרזים, שתוארה לעיל, מובילה למסקנה כי הרשלנות בניסוח מסמכי המכרזים גרמה למצב חריג, בו תיבת המכרזים נפתחה למעשה עוד טרם שהגיע המועד האחרון להגשת ההצעות שננקב במסמכי המכרזים. פגם זה עלול, בנסיבות מסוימות, להוביל לפסילתו של המכרז (ראו למשל: בג"ץ 252/71 "רסקו" חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ''ד כה(2) 582 (1971), שם נפסל מכרז בגין פגמים רבים שנפלו בו, וביניהם פתיחת תיבת המכרזים לפני המועד שנקבע לכך. עיינו גם: ברק-ארז, בעמ' 171).
זה המקום להוסיף את המובן מאליו כי ראוי היה להשתדל להימנע מלהיקלע לטעות כגון זו שנפלה פה במסמכי המכרזים, שכן שגגה מהסוג האמור עלולה להוביל בכח, או בפועל לפגיעה בשוויון בין המציעים, ולכאורה אף לתכססנות פסולה ופוסלת. דומה איפוא כי זה המקום לשוב ולהדגיש את החשיבות שבבדיקה קפדנית של נוסח מסמכי המכרזים עוד קודם לפרסומם, שכן כל טעות וסתירה במסמכי המכרז עלולה להיות מקור לתקלות וקשיים רבים (ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, [פורסם בנבו] פיסקה 26 (03.07.2012); בר"מ 2205/14 סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (02.04.2014)).
המקרה שלפנינו מוכיח, שהנוסח הקלוקל גרם לכאורה לדחיית מציע אחר (שאיננו בפנינו) וביקש אף הוא להגיש את הצעותיו לאחר השעה 11:00 ונדחה (השוו: עניין מתן, בפיסקה ד' לפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין (כתארו אז); עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ [פורסם בנבו] (14.02.2013), בפיסקה 26 לפסק דינו של חברי, השופט א' שהם (להלן: עניין ברק 555)).
26. על פניו נראה איפוא כי הפגיעה הנ"ל בשוויון בין המציעים שביקשו להגיש את הצעותיהם לאחר השעה 11:00, בשילוב עם הפגם של פתיחת תיבת המכרזים טרם שהגיע המועד האחרון להגשת ההצעות (לשיטת וועדת המכרזים) עלולה היתה להוביל למסקנה כי יש להורות על ביטולם של המכרזים (השוו: עניין מור, בפיסקה 28 וההפניות שם), ואם כך היתה מחליטה ועדת המכרזים המשרדית גם לא הייתי מציע להתערב.
עם זאת, סעד של ביטול מכרז בדיעבד הינו מרחיק לכת, וככלל אין נקיטה בו רצויה (עיינו: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11 (2002); ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 26 (1995)). יתר על כן, דומה כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו עשויות להצדיק מסקנה כי ההכרזה על בטלותם של המכרזים, או העברת הזכיה בהם למערערות (שהיו מציעות יחידות) – היתה מובילה לנזקים העולים על התועלת שעשויה היתה לצמוח מהמשך קיום המכרזים (השוו: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793 (1992); עע"מ 2339/12 שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא [פורסם בנבו] (19.08.2013); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ [פורסם בנבו] (24.05.2010)).