27. מספר נימוקים תומכים במסקנה הנ"ל לענין המכרזים שבפנינו:
ראשית, האישור שניתן למשיבה 2 להגיש את הצעותיה היה בנסיבות בגדר סמכויות הרשות, ולא סתר את עקרון השוויון בין המציעים. לכך יש להוסיף את העובדה כי כבר בעת ההכרעה בבקשה לעיכוב הביצוע – השטחים, מושא המכרזים, נמסרו, כאמור, למשיבה 2 והוצאו צווי התחלת עבודה, וכי בעת הדיון שנערך בפנינו – הצדדים ציינו כי מימוש תוצאות המכרזים נמצא כבר בשלב מתקדם ביותר. בנסיבות אלו – שינוי תוצאות המכרזים, או הכרזה בדיעבד על בטלות המכרזים נראה לא מוצדק ולא מידתי, מה גם שעסקינן בפגם שמקורו בעורך המכרז, ולא בפגם שמקורו במציע – המשיבה 2 (ראו: עניין ברק 555). בהקשר זה יצוין עוד כי עובדת קיומו של מציע נוסף שרצה להגיש את הצעותיו למכרזים לפני השעה 12:00 ואולם לא התאפשר לו לעשות כן – כלל לא הועלתה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, שכן נראה כי משרד הבינוי והשיכון, ציין עובדה זו לראשונה רק בשלב הבקשה לעיכוב ביצוע, שהוגשה במסגרת הערעור.
שנית, מהתנהלותו של המציע, אשר לא התאפשר לו להגיש את הצעותיו לאחר השעה 11:00 עולה כי הוא עצמו סבר שהוא איחר את המועד האחרון להגשת ההצעות. לפיכך דומה כי על אף התנהלותו הפסולה של משרד הבינוי והשיכון במכלול – בפועל לא נפגע אינטרס ההסתמכות של אותו מציע. מובן כי אין בכך כדי להכשיר את התנהלותה של הרשות, הצריכה להיות אמונה על שמירת השוויון בין המציעים כולם, ואולם דומה כי יש בכך כדי להפחית מעוצמת הפגיעה – במידה שיכולה לאשר, ולו בדוחק, את קיומם של המכרזים במתכונת שבה בוצעו, ואת תוצאותיהם.
28. העולה מן המקובץ מלמד שהסעד העיקרי המבוקש על-ידי המערערות – דינו להידחות, וכך אני מציע שנורה. יחד עם זאת רשלנותו של משרד הבינוי והשיכון בהתנהלותו במכלול עשויה להוליד למערערות עילות ותרופות אחרות: הן יכולות להגיש תובענה מינהלית לפיצויים כנגד משרד הבינוי והשיכון ובלבד שתצלחנה להוכיח כי התקיים קשר סיבתי בין שלילת הזכיה מהן והרווח שהיה קם להן לוּ זכו במכרזים לבין הטעות שבפרסומים השונים של המועד האחרון להגשת ההצעות, והכל בהתחשב גם בעובדה שההצעות נפתחו טרם המועד האחרון שנקצב ולוּ על פי שיטת המשיב 1.
אתגר זה הוא קשה, בין היתר בהתחשב גם בכך שלשיטת המערערות הצעותיהן היו יחידות. ראו: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145 (2004) ועיינו: ד"ר אורן שבת העתירה המינהלית והסעדים במכרזים ציבוריים עמ' 619-569 (2017). לחלופין ולמצער – הן יכולות לתבוע "פיצויים שליליים" מהמשיב 1 בגין התנהלות שלא בתום לב ובדרך מקובלת מצידו. מובן כי טענות כל הצדדים בהקשר לשתי העילות הנ"ל שמורות להם, ואולם רצוי כי טרם שיפתח הליך חדש – הצדדים ידברו ביניהם כדי לנסות ולמצוא הסדר מתון וסביר במכלול משום דרכי שלום.
29. לאחר הדברים הללו קראתי את חוות דעת החולקת של חברתי, השופטת ד' ברק- ארז, ואני סבור שאכן אין הבדל מעשי רב בעמדותינו. עם זאת בדיעבד – בהינתן שלא הוכח כי תוכן ההצעות הזוכות נחשף – סעד ההכרזה על ביטול המכרזים למפרע הוא מרחיק לכת מדי, בנסיבות, אף שאם כך היתה מחליטה ועדת המכרזים המשרדית מלכתחילה, גם אז לא היה מקום כאמור להתערבות של בית המשפט (ודומה שהחלטה כזו היתה אפילו עדיפה, ואולם אין אנו בחזקת "ועדת מכרזים עליונה").
30. בצד ובכפוף לאמור בפיסקה 28 שלעיל – ראוי שנקבל את ערעור המערערות על חיוב ההוצאות שהושת עליהן בבית משפט קמא הנכבד לטובת המשיב 1 (וביחס אליו בלבד), ולפיכך על המשיב 1 להשיב למערערות את הכספים ששולמו לו מכח החיוב האמור, ככל שכך נעשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד ליום ההחזר. יתר על כן בערעור שבפנינו אף שלשיטתי יש לדחות את עיקר הערעור – ראוי לפסוק כי המשיב 1 יישא בהוצאותיהן של שתי המערערות (ביחד) בשתי הערכאות בסך של 75,000 ש"ח וכי המשיבה 2 לא תזוכה בהוצאות נוספות בערעור. טעם הדבר נעוץ אף הוא בהתנהלותו הבעייתית של המשיב 1 (השוו: בג"ץ 295/83 דר נ' ועדת המכרזים של עיריית קרית-ביאליק, פ"ד לח(2) 85 (1984); עניין מור).
ידע כל עורך מכרז שאם לא יקפיד בישום דיני המכרזים, או בניסוח תנאי המכרז – הוא עלול להתחייב בפיצוי המציעים שנפגעו מהתנהלותו ובהוצאותיהם.
המשנה-לנשיאה
השופטת ד' ברק-ארז:
1. ועדת מכרזים כללה במסמכי המכרז הוראות סותרות לעניין המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. בסופו של דבר, נבחר אחד המועדים שצוינו – זה שהיה בפועל ה"אמצעי" – כמועד סגירת תיבת ההצעות. כתוצאה מכך הוגשה הצעה נוספת לאחר שכבר נפתחה התיבה. ההצעה שהוגשה במאוחר היא ההצעה שהוכרה כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. האם יש לומר שזכייה זו הייתה בדין, או שמא יש להורות על ביטול המרכז? זוהי, בתמצית, השאלה שבה התבקשנו להכריע.
2. חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר סבר כי חרף הפגמים שנפלו במכרז יש להשאיר את החלטתה של ועדת המכרזים על מכונה, בהתחשב בכך שההצעה הזוכה היא לכל הדעות ההצעה הזולה ביותר, ועל כן גם הטובה ביותר בנסיבות העניין, ומאחר שביטול המכרז הוא תוצאה לא רצויה שראוי להימנע ממנה ככל הניתן. בהתאם לכך, הוא קבע כי יש לדחות את הערעור שבפנינו, שהוגש על-ידי מציעות אחרות במכרז. דעתי שונה. אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור כמפורט להלן, אם כי מטעמים של מעשה עשוי הסעד שיינתן למערערת יהיה סעד הצהרתי בלבד, כמפורט להלן.
על חשיבותה של בהירות במסמכי המכרז
3. פעם נוספת חוזרת ומתגלה התופעה המטרידה של אי-בהירות וסתירות במכרזים של רשויות. כלל יסוד בדיני מכרזים הוא כי תנאי המכרז צריכים להיות מנוסחים בבהירות – הן על מנת שהמכרז יוכל להשיג את תכליתו ביעילות והן כדי להבטיח שוויון (ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, [פורסם בנבו] פסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, [פורסם בנבו] פסקה ה' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (23.6.2016); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 84 (2013) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי)). על רקע זה נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי "שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו 'בהירים כשמש', ולא תידרש כל 'פרשנות יצירתית' מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם" (עע"מ 4282/16 סאיג נ' דוד, [פורסם בנבו] פסקה 15 וההפניות שם (7.8.2017)). לא אחת ניתן להתרשם כי אילו רק היו מנוסחים המכרזים בקפידה המתאימה התדיינויות רבות היו נחסכות, וכך גם כסף ציבורי וכסף פרטי. אכן, טעות לעולם חוזרת, אולם ניתן היה לצפות ליתר הקפדה בהכנתם של מכרזים, על מנת שלמצער הטעויות יחזרו על עצמן פחות ופחות. ניתן היה לסבור שכל מילה נוספת בעניין מיותרת, אך למרבית הצער מתברר שמלים נוספות עדיין דרושות. אסתפק בכך, וכעת אגש לגוף הדברים.
הפגמים שנפלו במכרז בנסיבות העניין ונפקותם
4. במקרה דנן, כפי שפירט חברי המשנה לנשיאה בחוות דעתו, נפלו מספר פגמים בהליך המכרז. ראשית, במסמכי המכרז השונים פורטו שלושה מועדים שונים לסגירתה של תיבת ההצעות. שנית, ההחלטות שהתקבלו מאז נודע דבר הטעות שנפלה במסמכים וההליך שהוביל לקבלת ההצעה לא תועדו כראוי. שלישית, ההצעה שנבחרה לבסוף הייתה הצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים. חברי סבר שהפגם שנפל בעניין תיעוד ההליך לא חייב כשלעצמו את פסילת המכרז (ראו: פסקה 24 לחוות דעתו). אף אני סבורה כן. אולם, בנסיבות העניין קיים פגם חמור שמכריע את הכף – בחירה בהצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים – ולא כל שכן בהצטרפו למכלול הפגמים הנוספים בהליך המכרז.
5. אכן, בעומדו בפני עצמו, אין פסול בכך שתיקון הסתירה במסמכי המכרז בכל הנוגע למועד ההגשה האחרון של ההצעה נעשה על דרך של פירוש מיטיב ומקיים כלפי מגישים פוטנציאליים, ובהתאם לכך ניתנה הוראה לקבל גם הצעה שהוגשה לפני המועד האחרון ביותר לקבלת ההצעות. למעשה, זו הייתה, בנסיבות רגילות, הפעולה הראויה. כפי שכבר נפסק, "בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 24 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות)). דא עקא, בכך בלבד לא מסתיים ענייננו. כאמור, עוד קודם להגשתה של ההצעה האחרונה כבר נפתחה תיבת המכרזים. משמעות הדברים היא שבעת הגשתה של ההצעה האחרונה, שבדיעבד הייתה גם ההצעה הזוכה, ניתן היה לדעת – ולו באופן פוטנציאלי – מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בכך נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון. כידוע, השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז, ובהיעדרו, אין בו טעם כלל (ראו: עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 906-905 (2003); עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 21; ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 37-36). אין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף (השוו: עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, [פורסם בנבו] פסקה 16 (6.1.2010)).
6. אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר היא אינה תוצאה נוחה. אולם, חשוב להבהיר: דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל. אם כן, לשיטתי, בשלב שבו נודע כי מוגשת הצעה נוספת בשעה שבה כבר נפתחה תיבת המכרזים צריך היה לבטל את המכרז כליל, חרף אי-הנוחות הכרוכה בתוצאה זו. אמנם, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, סעד של ביטול מכרז הוא סעד משמעותי, שהפסיקה קבעה כי יש לנהוג בו זהירות רבה (ראו למשל: עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (6.9.2011)). יחד עם זאת, משנפל במכרז פגם המשפיע על שוויון התחרות – לעיתים אין מנוס מביטולו (שם; עע"מ 1873/13 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב [פורסם בנבו] (6.8.2012)). לשיטתי, כאמור, המקרה דנן מגלם פגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול. ראוי להוסיף ולהדגיש כי פסיקתו של בית משפט זה הדגישה את החומרה המיוחדת הכרוכה בניהול המכרז באופן שחשף את תוכנן את ההצעות, ולו באופן פוטנציאלי (ראו למשל: עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי [פורסם בנבו] (14.5.2006). ראו עוד: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 171).
התוצאה האופרטיבית: בצלו של מעשה עשוי
7. כעת, כמובן נוסף קושי על קושי בכך שהדיון בשאלת הפגמים שנפלו במכרז מתקיים בדיעבד, לאחר שהעבודות מושא המכרז כבר בוצעו, כולן או רובן. בשלב זה, מטעמים של מעשה עשוי, לא ניתן אפוא להורות על העברת העבודה מן המשיבה 2 לידיהם של גורמים אחרים (ראו: עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל, [פורסם בנבו] פסקאות 3-2 לפסק דינו של השופט נ' סולברג וההפניות שם (28.2.2018); דפנה ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים" משפט וממשל ב 35, 36-35 (1994) (להלן: ברק-ארז, פיצויים מינהליים)). עם זאת, לשיטתי, דין הערעור להתקבל לפחות במובן זה שייקבע, במתכונת של סעד הצהרתי, שדין המרכז היה להתבטל.
8. נותרת אפוא השאלה מהי המשמעות המעשית של התוצאה שאליה הגעתי. כאמור, אין לדברים משמעות מהיבט הביצוע בפועל של העבודות. עם זאת, כפי שמציין חברי בעצמו, לתוצאה במקרה זה עשויה להיות משמעות מבחינת הליך אחר שבו ייתבעו סעדים כספיים, וזאת מבלי לנקוט עמדה בעניין (ראו: ברק-ארז, פיצויים מינהליים, בעמ' 45-36; דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, עתיד להתפרסם, תשע"ט)). בשולי הדברים, ראוי לחדד כמה עקרונות בהקשר זה. כאשר המכרז נוהל בצורה רשלנית ובשל כך בוטל, או היה צריך להתבטל, זכאים לכאורה מי שהשתתפו בו לקבל פיצוי על חסרון כיס שנגרם להם בגין עצם ההשתתפות במכרז – דהיינו, פיצויי הסתמכות. עיקרון בסיסי זה הודגם למשל בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145 (2004)). לעומת זאת, על מנת לקבל פיצוי על רווח שנמנע צריך להוכיח משתתף במכרז כי הוא היה זוכה במכרז (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 7-6 (13.8.2007)). הוכחה זו אינה קלה בהכרח, ולא כל שכן כאשר מדובר בהצעות יחידות.
9. למעשה, ההבדל המעשי בין התוצאה שאליה הגעתי לבין התוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה אינו גדול. אף לשיטתי לא תשתנה התוצאה בפועל מהיבט זהותו של מבצע העבודות. אף לשיטתו של חברי ההכרעה במקרה זה אינה מייתרת בהכרח דיון בשאלה של פסיקת סעדים כספיים למשתתפות שלא זכו בסופו של דבר.
סיכום
10. לו תישמע דעתי, נורה על מתן סעד הצהרתי לפיו דינו של המכרז היה להתבטל, לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בו. זכויותיהם וטענותיהם של הצדדים בכל הנוגע להליך נפרד שיתנהל – ככל שיתנהל – בקשר לשאלת הפיצויים יישמרו להם. אני מצטרפת בהקשר זה לקריאה שהשמיע חברי להידברות בין הצדדים, שעשויה להוביל להסדר אשר ימנע התדיינות נוספת ביניהם.
11. בכל הנוגע לסוגית החיוב בהוצאות אני מצטרפת לדעתו של חברי המשנה לנשיאה, כך שהחיוב שהושת על המערערות בבית המשפט המחוזי יבוטל, ואילו המשיב 1 יחויב בהוצאותיהן של המערערות בהליך זה, כאמור בפיסקה 30 לחוות דעתו של חברי.