305. אנו סבורים כי בעבירה המנויה בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, התביעה איננה נדרשת להוכיח, כחלק מן היסוד הנפשי של העבירה, כי הנאשם התכוון לשלול את הדבר שלילת קבע מבעליו. כוונת הנאשם שלא לשלול את הדבר שלילת קבע מבעליו עשויה לשמש להגנתו, כאינדיקציה לאי-התקיימות יסוד "המרמה" בעבירה של גניבה בדרך של שליחת יד. מסקנה זו נסמכת על: לשון העבירה של גניבה בשליחת יד; מקורה האנגלי של העבירה ופרשנותה העכשווית; אופיו הראייתי השלילי של יסוד זה;
--- סוף עמוד 126 ---
אופיה המותנה של הכוונה לשלול את הדבר שלילת קבע מבעליו; מרכזיותו של רכיב ה"מרמה" בעבירת הגניבה; והערכים המוגנים העומדים ביסוד העבירה. כך יבואר להלן.
306. לשונה של עבירת הגניבה בשליחת יד אינה כוללת דרישה בדבר כוונה לשלילת הרכוש לצמיתות, אלא נדרש כי שליחת היד תבוצע תוך מרמה. היעדר היסוד של "כוונה לשלילת קבע" בולט במיוחד בהשוואה לעבירת הגניבה "הרגילה", המנויה בסעיף 383(א)(1) לחוק העונשין. כידוע, המשמעות הנלמדת מלשונו המפורשת של החוק יכולה להיות הן חיובית והן שלילית, כך שמן הכלל לפיו "אין המחוקק משחית את מילותיו לריק" נלמד הכלל לפיו "מכלל הן אתה שומע לאו" – "expression unius est exclusion alterius". במקרים אלו, שבהם נכלל יסוד מסוים בהוראת חוק אחת אך איננו נכלל בהוראת חוק אחרת, הדומה לה מן הבחינה הלשונית והנורמטיבית, רשאי הפרשן להסיק כי יסוד זה איננו נדרש בהוראת החוק ממנה נגרע אותו היסוד. הדברים נכונים במיוחד מקום שמדובר בשני סעיפים קטנים עוקבים, זה אחר זה, אשר נחקקו בצוותא חדא (ראו למשל: ע"פ 3667/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (14.10.2014); ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120, 156-155 (2005); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני 115-112 (1993)). אכן, בבוא בית המשפט להיעזר בכלל פרשני בדבר "הסדר שלילי" עליו לנקוט משנה זהירות, שמא – כפי שציין השופט י' זוסמן – "יש גם והמחוקק דן בעניין פלוני בלבד ולא התכוון כלל לומר כי דינו של עניין אלמוני יהיה שונה מזה" (ראו: ע"א 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, פ"ד ו(1) 599, 605 (1952)). אלא שבענייננו אין לומר כי לשון החוק איננה בהירה או כי יתכן שדבר ההשמטה נעלם מעיניו של המחוקק. מדובר כאמור בשני סעיפים עוקבים שנחקקו באותה עת, ויותר מכל, מקורם האנגלי הוא אחד, כפי שיובהר בהמשך. ממילא, כך אנו סבורים, משמעותו הלשונית השלילית של סעיף 383(א)(2) – בדבר היעדר היסוד של כוונה לשלילת קבע – נלמדת לא רק מן ההקשר הפנימי-הטקסטואלי, אלא גם מן ההקשר החיצוני, הלבר-טקסטואלי, באשר לערכים המוגנים הנפרדים והנוספים העומדים ביסוד העבירה של גניבה בשליחת יד.