307. הגם שיש לכאורה בהיזקקות לרכיב של כוונה לשלילת קבע, משום ״גישה מקלה״ עם הנאשם (ראו למשל: עניין מכנס, בפסקה 9), אנו סבורים כי מקום בו לשון החוק ברורה ואיננה יכולה להתפרש לשני מובנים, יש בהכללת רכיב זה כיסוד מיסודות העבירה, משום פגיעה בעקרון החוקיות עליו עמדנו לעיל. על לשון החוק, ודאי כאשר עסקינן בסנקציה פלילית, להיות בהירה ומפורשת ככל הניתן, ואל לו לפרשן להוסיף לה מתוך הגיונו את שלא נזכר בה. זאת אף אם לכאורה, ואיננו סבורים שכך הוא הדבר,
--- סוף עמוד 127 ---
בהיעדר היסוד של "כוונה לשלילת קבע", תיוותר העבירה שבסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין רחבה יתר על המידה. וכבר עמד בית משפט זה על דברים אלו עוד לפני למעלה מ-60 שנים, מפי השופט ש' חשין:
"יש אומרים כי מן ההכרח להציב גבולין לעבירה זו של תקלה לציבור, בצורת הגדרה שלמה ומלאה, כדי לצמצם במידת-מה, ולכוון באפיק קבוע ומותאם מראש, את הסמכויות הרחבות אשר ניתנו לפי הנוסח של סעיף 105 לשופטים ולבתי-משפט להכריז על עבירות חדשות שאין להן זכר בחוק הפלילי...
אך כל תוספת סממנים – גוון של תחיקה לה, וכאן אני מרשה לעצמי להשתמש בביטויו הקולע של חברי השופט זילברג, כי 'אין מחוקק מבלעדי המחוקק ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה'" (ראו: ע"פ 53/54 אש"ד מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח(1) 785, 801 (1954)).
308. אנו סבורים כי הדברים נכונים במיוחד במקרה דנן, מקום שכאמור הושמט היסוד של "כוונה לשלילת קבע" מן העבירה שבסעיף 383(א)(2), בעוד שנקבע במפורש כיסוד מיסודות העבירה שבסעיף 383(א)(1), תוך שמקורן האנגלי של שתי העבירות הוא אחד. וכך המשיך השופט חשין וציין:
"המחוקק המנדטורי הלך בעקבות המשפט האנגלי בחלק מהדרך וסטה ממנו בחלק מהדרך: מחד גיסא, הפריד מן העבירה הנחשבת בעיני המשפט האנגלי כתקלה לציבור את כל אותם המעשים אשר ביקש להגדירם הגדרה מדוייקת ומושלמת, עשאם עבירות עצמאיות וייחד להם מקום בסעיפים מיוחדים...
מאידך גיסא, הלך בעקבות בתי המשפט באנגליה לגבי שאר המעשים המהווים את העבירה של תקלה ציבורית, ובחוקקו את סעיף 105 לא נתן במתכוון הגדרה קולעת וברורה לעבירה זו הנדונה בה. כלום נצדק אם נבוא אנו היום, שבע-עשרה שנים לאחר שנחקק סעיף 105, ונסכל במחי-יד אחד את כוונתו הברורה של המחוקק?" (שם, בעמ' 803).
309. ביקורת דומה נשמעה גם בספרות, באופן קונקרטי לעניין הוספת הרכיב של "כוונה לשלילת קבע" לעבירה של גניבה בשליחת יד על-ידי פסיקתו – שכאמור גם איננה עקבית בנושא – של בית משפט זה: