545. סעיף 34יט לחוק העונשין כולל איזון בין מספר עקרונות מנוגדים. מחד גיסא, עומדות ההצדקות לקיומו של הכלל הבסיסי לפיו אין לפטור מאחריות נאשם מחמת אי ידיעת הדין (אשר אותו משמר סעיף 34יט רישא), ובראשן עקרון החוקיות והרצון לתמרץ לידיעת הדין (ולכרסם בתמריצים שלא לדעתו). מאידך גיסא, קיימים גם רציונאלים המצדיקים הענקת הגנה למי שטעה בהבנת הדין (אשר עיצבו את סעיף 34יט סיפא). הרציונאל המרכזי שבהם הוא העיקרון לפיו אין עבירה בפלילים ללא אשמה. עיקרון זה נפגע לכאורה במקרים שבהם אדם שגה לחשוב שמעשהו היה מותר אף שבפועל היה כרוך בביצוע עבירה פלילית (ראו: עניין תנובה, בפסקאות 30-25; ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 61-58 (21.10.2007) (להלן: עניין טגר); ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (10.3.2008) (להלן: עניין בלילי); אלעד רום טעות בחוק הפלילי 36-25 (2015) (להלן: רום); מרים גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב 33, 37-36, 42 (2002) (להלן: גור-אריה); רבין וואקי, בעמ' 1004-999).
546. מאחר שמדובר בסייג לאחריות פלילית, הנטל לעורר את הטענה בדבר תחולתה של ההגנה וכן הנטל להביא ראיות להוכחתה מוטלים שניהם על הנאשם. הועלתה טענה
--- סוף עמוד 224 ---
בדבר קיומו של הסייג – די בכך שהטענה הוכחה ברמה של יצירת ספק סביר, ושספק זה לא הוסר, כדי להביא לזיכויו של הנאשם (סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין; עניין טגר, בפסקה 59; עניין בלילי, בפסקה 12).
547. בפסיקתו של בית משפט זה נקבעו שני תנאים מצטברים לתחולתה של ההגנה דנן. התנאי הראשון מתמקד בהוכחת קיומה של טעות. בגדרו, נדרש הנאשם להוכיח כי טעה טעות כנה ובתום לב. לתנאי זה ממד סובייקטיבי. הוא מתמקד בנאשם עצמו, ובוחן האם הוא אכן לא ידע את הדין, או שמא טעותו נבעה מרצון לחמוק מאחריות פלילית. בהקשר זה, נקבע כי נאשם שחשד שמעשהו אינו חוקי ובחר "לעצום את עיניו" לא יוכל ליהנות מההגנה (עניין תנובה, בפסקה 31). התנאי השני הוא שהטעות תהא "בלתי נמנעת באורח סביר". לתנאי זה אופי אובייקטיבי. עניינו בבחינת האמצעים שנקט הנאשם לשם מניעת הטעות. במלים אחרות, לא זו בלבד שעל הנאשם להראות כי טעה טעות כנה, עליו להוכיח גם שלא היה בידיו למנוע את הטעות אף שפעל באופן סביר.
548. הסתמכות על "עצה" משפטית מוטעית מהווה מקרה פרטי של "טעות במצב משפטי". בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי אין מניעה להחיל את ההגנה מקום שבו הנאשם הסתמך על מצג משפטי של גורם אחר, ובכלל זה על ייעוץ שניתן על-ידי עורך דין פרטי. לצד זאת, כך נקבע, בנסיבות כאלה יחולו אמות מידה קפדניות יותר לבחינת התקיימותה של ההגנה, בהשוואה למצב של הסתמכות על רשות שלטונית מוסמכת (ראו למשל: עניין תנובה, בפסקאות 35-34; עניין בלילי, בפסקה 13). השיקול המרכזי להבחנה בין חוות דעת של עורך דין פרטי לבין עמדה של רשות מוסמכת בעניין זה הוא ברור, ועניינו החשש מפני שימוש לרעה בחוות דעת "מוזמנות" לצורך הענקת פטור מאחריות פלילית (עניין תנובה, שם). מנגד, הובעו גם עמדות התומכות בהרחבה בהכרה של טענת ההסתמכות על עורך דין פרטי ולצמצום הפער בינה לבין הסתמכות על רשות מוסמכת (לדעות השונות בנושא, ראו: עניין טגר, בפסקאות 64-63 וההפניות שם; גור-אריה, בעמ' 66-46; רבין וואקי, בעמ' 1018-1014; רום, בעמ' 199-193).