"כוח ללא אחריות פירושו הפקרות"
(ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698 (1994)).
סוגיית השליטה
214. בעניין הסבוך שהונח לפתחנו, סוגיית הגדרת השליטה היא נקודה "ארכימדית" – הנחת היסוד עליה מתבססות עבירות רבות מבין אלו שבהן הורשעו המערערים, אם כבעלי שליטה באופן ישיר ואם כאלו אשר לבעלי השליטה בחברה יש עניין אישי ביחס אליהם. לאור האמור – המערערים, ויגרמן בראשם, מבקשים לצאת חוצץ נגד קביעות בית המשפט המחוזי לפיהן משב היא בעלת השליטה בפויכטונגר תעשיות, ופלד וגבעוני הם בעלי השליטה בפויכטונגר השקעות. ככל שתתקבלנה טענותיהם, משמעות הדבר הוא זיכוי מעבירות רבות שבהן הורשעו. טענותיהם העיקריות של המערערים מזה ושל המדינה מזה פורטו לעיל. נחזור עליהן בקיצור, בהמשך הדברים, ככל שהדבר יידרש. בטרם נבוא בעובי הקורה, נפתח באקדמת מילין ביחס לרקע התיאורטי והנורמטיבי של העניין שבו עסקינן.
מהותה והגדרתה של שליטה – כללי
215. השליטה – פנים רבות לה. הגדרתו של מושג זה היא קשה, בין היתר לאור קיומם של סוגים שונים של שליטה, סוגים שונים של חברות וסוגים שונים של החלטות ומצבים בהם יכולה לעמוד השליטה למבחן (אוריה גנאל דיני חברות – רכישות ומאבקי שליטה 42 (1991) (להלן: גנאל)). בספרות קיימות מספר הגדרות אפשריות לשליטה מבחינה עיונית. היו שהגדירו אותה ככוח להוציא אל הפועל רצונות לגבי הדבר הנשלט – דהיינו "בעל השליטה" הוא מי שבידו מסור הכוח להוציא אל הפועל את רצונו-שלו, ו"אמצעי השליטה" הוא המכשיר או הדרך שבאמצעותם מובטח כי אותו רצון יתממש (ידידיה שטרן רכישת חברות 35 (1996) (להלן: שטרן)). אחרים התרכזו ביחסי הכפיפות הנוצרים באמצעות השליטה, ובזיקה הנוצרת בין נכסי החברה לבין השולט בה (יוסף גרוס מושג השליטה והשלכותיו 11 וההפניות שם (2003) (להלן: גרוס)). דגש אחר שצויין בספרות התייחס לאחד ממוקדי העמימות המרכזיים, והוא ההבחנה בין עצם
--- סוף עמוד 86 ---
הכוח להורות על ביצוע פעולה מסויימת, לבין המקור הפורמאלי ממנו נובע אותו כוח או נובעת הסמכות:
"Control, like power, with which it is almost synonymous, is an ambiguous concept and the ambiguities assume greatest significance in the case of listed public companies. A principal ambiguity is between power in the sense of the probability that one will be in a position to carry out one's will despite resistance, regardless of the basis on which this probability rests, and what has been called imperative control or authority, which is the probability that a command with a specific content will be obeyed by a given group or person" (Farrar's Company Law 564 (4th ed., 1998),; ציפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות 308-307 (2006) (להלן: כהן)) (ההדגשות אינן במקור).