נראה, כי גם המחוקק ביטא גישה דומה, לפיה החקירה הנגדית מהווה אמצעי יעיל לגילוי האמת אך אינה חזות הכל, עם חקיקתו של סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). סעיף זה מאפשר הגשת אמרת חוץ של אדם – מבלי שתתאפשר חקירתו בבית המשפט כלל – במקרים שבהם בית המשפט שוכנע כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלהעיד. יפים לעניין זה דברי השופט א' גולדברג בדנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993):
"מודע אני, כחבריי שבדעת מיעוט, לחשיבותה של החקירה שכנגד, אולם מכאן ועד להעמדתה כ'זכות יסוד' המרחק רב. שאם היתה זו זכות במעלה נכבדה אשר כזאת, היעלה על הדעת לשלול אותה באותם מקרים
--- סוף עמוד 26 ---
שבהם העד מסרב להעיד ובית המשפט 'שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא... את נותן האמרה מלתת את העדות' (כאמור בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש]? ומה אם כן ההבדל העקרוני בין עד כזה לבין 'העד השותק' שעל-פי פירושנו חל עליו סעיף קטן(א)? ומדוע עלינו לחשוש במקרה השני דווקא את כל אותם החששות, שמעלים חבריי הנכבדים שבדעת המיעוט, כנגד קבלת האמרה? האם לא יפים דבריהם גם לגבי העד שעליו חל סעיף קטן (ב)?
[...] יש לחזור ולהבהיר, כי קבלת האמרה אין פירושה כי על בית המשפט תמיד להסתמך על האמור בה. אמרה זו כמוה ככל ראיה אחרת, ועל בית המשפט לתת לה את משקלה הראוי בהתחשב במכלול הראיות".
אם כן, גם אם נפגמה החקירה הנגדית, העדות עדיין קבילה, ויש לבחון את משקלה. נקבע, בהקשר של סעיף 53 לפקודת הראיות העוסק במשקלה של עדות, כי "משמעות הוראה זו היא כי על עדות קבילה יש להעריך על פי המשקל היחסי הראוי לה בנסיבות העניין הקונקרטי. הוראה זו מתפרשת גם על עדות קבילה שנפגמה, למשל מאחר שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית, בין בכלל, ובין באופן חלקי" (עניין קורולקר, בפסקה 12) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
יפים לעניין זה דברי השופטת א' פרוקצ'יה בעניין קורולקר, בפסקה 13, בנוגע לדין עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית:
"עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית היא, אפוא, עדות שנפל בה פגם. אלא שפגם זה אינו יורד לשורש קבילותה של העדות ואינו חוסם את קבלתה כראייה הנמנית על ראיות המשפט; אלא שהפגם מחייב הערכה של משקלה של העדות בשים לב למום שנפל בה, ומצריך התייחסות למשמעות המום מבחינת אפשרות העמדת העדות במבחן האמינות, ומבחינת היכולת להניח תשתית רחבה ומלאה של נתונים אשר בלעדיה עשויים להישלל מבית המשפט פרטים רלבנטיים חשובים. החסר בחקירה הנגדית הוא חסר בעל אופי מהותי, בשים לב לחשיבותו של אמצעי ראייתי זה לבירור אמיתות גרסת העד ולחקר מלוא האמת בהליך כולו. במיוחד כך הדבר, כאשר מדובר בעד מרכזי, שעליו נשענת עיקרה של התשתית הראייתית. יחד עם זאת, גם בנסיבות כאלה, נקודת המוצא היא כי עדות העד, הלוקה בחסר של חקירה נגדית, אמורה להישקל לגופה, תוך שימת לב למום שנפל בה, ובהתייחס למשקלה היחסי, בהינתן המום האמור, על רקע התשתית הראייתית הכוללת הנובעת ממקורות ראייתיים שונים ומגוונים" [ההדגשות הוספו – ס.ג'.].
--- סוף עמוד 27 ---
19. עינינו הרואות, כי גם עדות של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית איננה נחסמת כראייה בין יתר הראיות, אלא שיש להעריך את משקלה של העדות לגופה. כך גם נעשה במקרה שלנו.
חקירה נגדית שנקטעה או נשללה עקב מותו של עד
20. בניתוח משקלה של עדות שנפגמה עקב חסר של חקירה נגדית, ההבחנה המקובלת היא בין מקרים שבהם האפשרות לחקירה נגדית נקטעה או נשללה מבעל-דין באשמת מי שהעיד את העד או על ידי העד עצמו (סיבות סובייקטיביות) לבין מקרים שבהם אפשרות זו נקטעה או נשללה מבעל-דין בשל "כוח עליון" כמו מות העד (סיבות אובייקטיביות) (וראו ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 1205, 1207 (1962) (להלן: עניין יעקובוביץ); עניין קורולקר, בפסקאות 15-14; זלצמן, בעמ' 590-589). במקרים מהסוג השני, כפי שבענייננו, מופעל כלל גמיש אשר אינו פוסל את העדות ומותיר לשופט הערכאה הדיונית את שיקול הדעת ביחס למשקלה. עמד על כך השופט י' זוסמן בעניין יעקובוביץ:
"מי שמנע מבעל-דין שכנגד את האפשרות לבחון את מהימנותו של העד על דרך חקירה שתי-וערב, חייב לשאת בתוצאה שהעדות לא תתקבל. לא כן הוא כאשר אפשרות זו נשללה מבעל-דין שלא עקב מעשהו של מי שהעיד את העד. במקרה זה, כך אומר פרופסור ויגמור (שם), על פי מושכל ראשון אמנם דין העדות שכבר ניתנה – להימחק, אך מטעמים מעשיים אין בתי המשפט פוסקים כך, אם התחילה חקירת שתי-ערב של עד ומטרתה הושגה בדרך כלל, גם אם לא הושלמה. במקרה זה רשאי בית המשפט על-פי שיקול דעתו לקבל את העדות או לפסלה; ואין צורך לומר כי בהשתמשו בשיקול-דעת שניתן בידו, ישווה בית המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל-דין על-ידי כך שלא יכול היה להשלים חקירת שתי-וערב או לא. וראה תקנה 276 לתקנות הפרוצידורה אזרחית, 1938, לפיה רשאי בית-המשפט לקבל תצהיר לראיה אף בלא חקירת שתי-וערב עליו: ע"א 291/61, Tanswell v. Scurrah (1865)" [פורסם בנבו] (שם, בעמ' 1207) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
21. גם בע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.1.2009) עמדתי על הצורך שלא לדבוק יתר על המידה בכללים הפורמאליים כאשר החקירה הנגדית נקטעה מסיבות אובייקטיביות, ולאפשר שיקול דעת לבית המשפט:
--- סוף עמוד 28 ---
"טענתו העיקרית של המערער מכוונת לקבל עדותו של כראמה, על אף שחקירתו הנגדית לא הושלמה. כדי לעמוד על משמעותה של עובדה זו, יש לתת את הדעת על הסיבה לקטיעת החקירה הנגדית באיבה. אם זו נקטעה מסיבות אובייקטיביות, שאינן תלויות במשיבה, הרי שלבית המשפט שיקול דעת אם לקבל עדות זו, אם לאו, בכפוף לכך שלא נגרם עיוות דין לנאשם [...] בבואנו לבחון האם נגרם למערער עיוות דין, דהיינו, פגיעה מהותית בהגנתו, יש לתת את הדעת על כך שעמידת יתר על כללים פורמליים אינה משרתת את חשיפת האמת, היא תכליתו העיקרית של ההליך הפלילי" [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
22. בעניין קורולקר, נדון מקרה דומה לענייננו, אשר גם בו נקטעה חקירה נגדית בשל מותו של העד. באותו מקרה, היה מדובר בסוכן משטרתי, שאמור היה להעיד אודות עסקאות סמים שביצע הנאשם, אך הלך לעולמו בשלב שלאחר מתן עדותו בחקירה ראשית ובאמצע חקירתו הנגדית. לטענת ההגנה, החקירה הנגדית נמשכה כחצי שעה בלבד ולא הגיעה לכלל בירור השאלות הנוגעות לעסקאות הסמים עצמן, ועל כן לגישתה, היה ראוי להתעלם מעדותו של הסוכן או למצער לייחס לה משקל מועט ביותר. השופטת א' פרוקצ'יה הבהירה מהו הדין בנסיבות אלו:
"...תתכן אפשרות נוספת והיא, כי החסר בחקירה הנגדית נובע מ'כח עליון' – למשל, מחלה קשה או פטירתו של העד, לאחר שהעיד בחקירה ראשית, היוצרים מניעה אובייקטיבית להשלמת העדות בחקירה נגדית, בלא אשם של מאן דהוא. בנסיבות אלה, על בית המשפט להעריך את משקלה של העדות כפי שנמסרה בפניו, ולשקול את 'היש' שיש בה, מול ה'אין' שבה, ולהעריכה על רקע מכלול הראיות הנוספות שהובאו, לצורך הכרעה אם יש בהן כמכלול די כדי להצביע על אחריות הנאשם בפלילים מעבר לספק סביר" (שם, בפסקה 15) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
23. אשר על כן, מכל האמור עולה, כי כאשר מדובר בחקירה נגדית שלא הושלמה עקב סיבות אובייקטיביות, העדות מוחזקת כקבילה, ומופעל כלל גמיש המותיר לשופט הערכאה הדיונית את שיקול הדעת ביחס למשקל של העדות, בהתחשב במהות החסר של החקירה הנגדית (וראו אליהו הרנון דיני ראיות חלק ראשון 113-112 (1985); וכן עניין קורולקר, בפסקאות 17-9).
24. עמדה זו מקובלת גם במדינות אחרות. באנגליה, מותו של עד בטרם נחקר בחקירה נגדית, אינה פוסלת את העדות אך עשויה להשפיע על משקלה. כאשר מדובר במשפט פלילי, לשופט נתון שיקול דעת האם להמשיך במשפט, תוך מתן הוראות
--- סוף עמוד 29 ---
מתאימות לחבר המושבעים (PETER MIRFIELD ET AL.,PHIPSON ON EVIDENCE 248 (15th ed. 2001)). כך למשל היה בעניין Stretton (R v. Stretton (1986) 86 Cr App R 7)). באותו מקרה, המתלוננת נחקרה בחקירה נגדית כשלוש שעות וחצי. בשל החמרה במצבה הבריאותי, היא לא היתה יכולה להמשיך את החקירה, והנאשם עתר להורות על זיכויו בדין בשל הפגיעה בזכותו לחקירה נגדית. השופט בערכאה הדיונית סירב לעשות כן, והנחה את חבר המושבעים להתחשב בחסר בחקירה הנגדית בעת שיכריעו אם לבסס ממצא כלשהו על עדות המתלוננת. הנאשם הורשע לבסוף בדין וערער על הרשעתו בפני בית המשפט לערעורים האנגלי. בית המשפט לערעורים קבע כי שיקול הדעת שהופעל היה נכון, בהתחשב בחקירה הנגדית החלקית שלה זכה הנאשם.
25. הגישה הישראלית, המפעילה שיקול דעת ביחס למשקל העדות במקרים שבהם החקירה הנגדית נשללה מסיבות אובייקטיביות, מקובלת גם בארצות הברית (WIGMORE vol. V, בעמ' 136-134; CHARLES T. MCCORMICK ,ON EVIDENCE vol. I 90 (5th ed. 1999)). עמדה דומה קיימת גם בקנדה. בעניין Yu (R. v. Yu, (2002) A.J. No. 1552 (Alta. C.A.)), הנדון בבית המשפט לערעורים של מחוז אלברטה, המתלוננת העידה בעדות מוקדמת והיתה חולה במהלך כל עדותה, בה שיתפה פעולה באופן מלא. לאחר שענתה על 271 שאלות בחקירתה הנגדית, היא נכנעה לתשישות, והמשפט יצא להפסקה של 10 ימים. במהלך הפוגה זו נפטרה המתלוננת, בטרם הושלמה חקירתה הנגדית. הערכאה הדיונית קבעה כי המתלוננת נחקרה בחקירה נגדית על היסודות ההכרחיים לשם הרשעה בעבירות והרשיע את הנאשם. ערכאת הערעור אישרה את פסק הדין ואת קביעת בית המשפט דלמטה, לפיה ביחס לנושאים אשר עליהם לא היתה הזדמנות לחקור חקירה נגדית, ישנן אופציות אחרות להטלת ספק, למשל באמצעות פנייה להודעותיה של המתלוננת במשטרה. בית המשפט קבע כי זו הלכה מבוססת שאי האפשרות לחקור עד תביעה בחקירה נגדית אינה הופכת את עדותה לבלתי קבילה. מקום בו האפקטיביות של החקירה הנגדית הוגבלה אך לא בוטלה לחלוטין, ניתן להסתפק בראיות לסתירות בגרסאות העד העולות ממקורות אחרים. כמו כן הבהיר בית המשפט, כי הזכות לחקירה נגדית אינה זכות מוחלטת והיא עשויה להיות מוגבלת מטעמים ענייניים שונים:
"There is no generic bar to every unfulfilled cross-examination whatever the cause. Obviously, any encroachment upon a full and finished cross-examination advanced by the use of improper questions can be stopped. Cross
--- סוף עמוד 30 ---
examination cannot encroach on defined areas of privilege. Prolix and aimless cross-examinations can be stopped and, in this era, cross-examinations that are offensive to race, gender, and other Charter criteria will not be permitted. The right to cross-examination is not always absolute nor limitless as urged by Mr. Bloos" (שם, בפסקה 7) .
26. בית הדין הבינלאומי לפשעי מלחמה ביוגוסלביה קבע עמדה דומה בעניין Martic (Prosecutor v. Martic, Case No. IT-95-11-AR73.2 (Int’l Crim. Trib. for the Former Yugoslavia Sep. 14, 2006)). באותו מקרה, עד תביעה נפטר במהלך החקירה הנגדית, והנאשם טען כי יש למחוק כליל את עדותו של אותו עד. בית הדין קבע, כי הזכות לחקירה נגדית אינה מוחלטת. ניתן להגבילה ושיקול הדעת בדבר הגבלה זו הוא של הערכאה הדיונית אשר בקיאה במכלול הנסיבות הסובבות את התיק. לעניין הטענה כי דבר זה פוגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן, ציטט בית הדין הבינלאומי מעניין Aleksovski (Prosecutor v. Aleksovski, Case no. IT-95-14/1-AR (Int’l Crim. Trib. for the Former Yugoslavia Mar. 24, 2000)) בו נקבע, כי הזכות למשפט הוגן אינה זכות בלעדית של הנאשם, אלא גם של התביעה בהיותה מייצגת את האינטרס הציבורי. משכך, אי קיומה של חקירה נגדית לא בהכרח פוסל את העדות. יתרה מכך, נקבע כי בהתאם לכללי בית הדין, פסילת הראיות נעשית בהתאם לשיקול של איזון ערכה של הראיה אל מול הזכות למשפט הוגן. רק כאשר הזכות למשפט הוגן נפגעת באופן שהוא משמעותי ביחס לערכה של הראיה, הראיה תיפסל.
27. יצויין, כי ישנן גם מדינות אשר בהן נוהגת גישה שונה. כך למשל, באוסטרליה, עדות שלא עמדה לחקירה נגדית אינה קבילה, גם אם הדבר נבע מסיבות אובייקטיביות. אולם, יש הטוענים כי בתי המשפט נכונים לנקוט עמדה פחות נוקשה במקרים שבהם החקירה הנגדית אינה בעלת חשיבות מיוחדת בנסיבות אותו עניין (וראוANDREW L. C. LIGERTWOOD, AUSTRALIAN EVIDENCE § 7.67 (1988)).
28. לסיכום חלק זה, הסקירה שנערכה מלמדת, כי שיטות משפט רבות תומכות בעמדת המשפט הישראלי בסוגיית נפקות קטיעתה או שלילתה של החקירה הנגדית מסיבות אובייקטיביות. את עמדת המשפט הישראלי בסוגיה זו היטיבה לסכם השופטת א' פרוקצ'יה בעניין קורולקר, בפסקה 19:
"בישראל מוחזקת עדות שלא עמדה במבחן חקירה נגדית כקבילה, והיא נבחנת ב'משקפיים' של משקל.
--- סוף עמוד 31 ---
משקל זה מושפע מגורמים שונים שעשויה להיות להם השלכה על ערכה הסגולי של העדות, ובכלל זה, הטעם שבשלו נמנעה החקירה הנגדית, כאשר יש הבדל לענין זה בין מצב שבו המניעה נובעת מסיבה אובייקטיבית, לבין מצב שמקורה נובע ממעשה יזום של העד או של בעל הדין שהביאו, או מסיכול מכוון הנובע מפעולת הצד שכנגד; גורמים נוספים העשויים להשפיע על המשקל נוגעים לחשיבותה של החקירה הנגדית לבחינת מהימנות גירסת העד בנסיבות המקרה הספציפי, כגון, האם החקירה הנגדית החלה, על מה דובר בה, והאם עיקר מטרתה הושג; האם מדובר בהליך אזרחי או הליך פלילי, ועד כמה הראיות הנוספות שהובאו בהליך משתלבות ומשלימות את העדות הקטועה, ומה מקורותיהן, וכיוצא באלה עניינים (רע"פ 3904/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, פסקה 15 (2007); יעקב קדמי על הראיות, חלק שלישי, 1706-7 (2003))".