194. אך זהו הקושי המתעורר במקרה שלפנינו: תיקון 113 לחוק העונשין מנחה את בית המשפט הגוזר את הדין להתחשב בנסיבות הקשורות בנאשם ("נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה", כלשון כותרת סעיף 40יא לחוק העונשין). בין נסיבות אלו מונה המחוקק, בין היתר, את הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו (סעיף 40יא(1) לחוק העונשין). אלא מאי? מצוות המחוקק היא כי נסיבות אלו תישקלנה בעת גזירת העונש המתאים לנאשם "כאמור בסעיף 40ג(ב)" (סעיף 40יא לחוק העונשין). סעיף 40ג(ב) מורה כי נסיבות אלו תובאנה בחשבון בעת גזירת העונש בתוך מתחם העונש ההולם. מקריאת הלשון יוצא לכאורה כי שאלת פגיעת העונש בנאשם יכולה להביא להפחתה בעונשו של הנאשם – אך זאת רק בגדרי המתחם שנקבע. לשון אחר: קריאה דווקנית של הוראות חוק העונשין מלמדת כי בית המשפט אינו יכול להורות על נשיאה בעונש מאסר בפועל לתקופה קצרה מזו הקבועה בתחתית מתחם הענישה; ואם תחתית המתחם שנקבע כוללת עונש מאסר בפועל, בית המשפט אינו יכול – אך בשל הסבל שייגרם לנאשם מנשיאה בעונש המאסר – להימנע מלשולחו לבית האסורים.
195. מן האמור עולה כי – בהעדר חריגה מן המתחם – העונש המינימלי שניתן להשית על לופוליאנסקי עומד על שנתיים מאסר בפועל, הוא גבולו התחתון של מתחם העונש כאמור לעיל. ציינתי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, זוהי אינה תוצאה
--- סוף עמוד 618 ---
מתאימה. ברם, לעמדת המשיבה, נוכח הוראות תיקון 113 לחוק העונשין – זוהי תוצאה מתחייבת; ואילו לגישת לופוליאנסקי – זו אינה הפרשנות הנכונה שיש להעניק להוראות החוק. מהו אפוא הדין במקרה שלפנינו?
חריגה ממתחם העונש ההולם
196. ראשית דבר נתחום את השאלה שבמחלוקת: בית משפט מצא כי "רצפת" מתחם העונש ההולם לעבירה פלונית בנסיבותיה כוללת מאסר בפועל. לפי תיקון 113 לחוק העונשין, אין הוא רשאי לחרוג ממתחם זה אלא לטובת "שיקום" (סעיף 40ד לחוק זה). לפני בית המשפט ניצב נאשם החולה במחלה קשה. אפשר שתוחלת חייו תתקצר בצורה ניכרת אם יישא במאסר בפועל. האם במצב זה מוסמך בית המשפט לחרוג מן המתחם שקבע? להשקפתי, התשובה לכך היא בחיוב.
197. לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, שנוסף לחוק בגדרי תיקון 113, "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". עקרון ההלימה – שסעיף זה הוא ביטוי לו – משקף את עקרון הגמול בענישה, שלפיו מטרת העונש היא לגמול לעבריין על המעשה שעשה, במנותק ממטרות חברתיות חיצוניות שאינן קשורות לנאשם עצמו. היחס שנקבע בעקרון זה בין חומרת המעשה של הנאשם ומידת אשמו לבין חומרת העונש שיוטל עליו מביא לידי ביטוי עקרונות של צדק, הוגנות ומידתיות בענישה. במובן זה מקובל להניח כי עקרון ההלימה אף תורם להגברת אמון הציבור במערכת המשפט, שכן הוא מבטא את מורת הרוח החברתית הנובעת מהפגיעה בערכים מוגנים. בנוסף, יש הסבורים כי ענישה לפי עקרון ההלימה היא האמצעי הטוב ביותר להשגת אחידות בענישה ושוויון בין נאשמים – ממטרותיה העיקריות של הרפורמה להבניית שיקול הדעת בענישה (ראו רות קנאי "היחס בין מטרות הענישה ושיקולי הענישה לשיקול הדעת של השופט בקביעת העונש" מחקרי משפט י 39, 88-84 (1993); יניב ואקי ויורם רבין "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים על העתיד לבוא" הפרקליט נב 413, 422-421 (2013) (להלן: ואקי ורבין 2013); משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין 10 (1997) (להלן: דו"ח ועדת גולדברג); דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 446, שהפכה לימים לתיקון 113 לחוק העונשין (להלן: דברי ההסבר)).