--- סוף עמוד 619 ---
198. תיקון 113 לחוק מדריך את בית המשפט לקבוע בגזר דינו מתחם עונש הולם למעשי הנאשם. מתחם העונש ההולם הוא טווח של עונשים אשר כל עונש שבתוכו יעמוד בעקרון המנחה וייחשב הולם. אין מדובר בטווחי ענישה הנקבעים ביחס לעבירה פלונית; המתחמים משתנים ממעשה עבירה אחד לשני, בהתאם לחומרתו, ומנאשם אחד לשני, בהתאם לאשמו. כפי שמדגים גזל אייל, "שני נאשמים ביצעו יחד שוד מזויין עשויים להידון לפי מתחמי ענישה שונים אם חלקו של האחד בייזום המעשה וביצועו היה גדול מחלקו של השני" (אורן גזל אייל "חריגה ממתחם העונש ההולם" (צפוי להתפרסם בספר דורית ביניש 6-5 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2015) (להלן: גזל אייל)).
199. לאחר שקובע בית המשפט את מתחם העונש ההולם, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג לחוק העונשין). בשלב זה על בית המשפט להתחשב "בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה" (סעיף 40ג(ב) לחוק העונשין). תהליך זה מבטא הפרדה בין שני שלבי גזירת הדין: בשלב הראשון ההתייחסות המרכזית היא ל"מעשה" (נסיבות הביצוע, הענישה הנוהגת, הערך המוגן וכן הלאה), לבין השלב השני, שעניינו קביעת העונש המתאים בתוך המתחם שנקבע, שם מתייחס בית המשפט ל"עושה" (נסיבות חיים קשות, הפגיעה של העונש בנאשם ובמשפחתו, נטילת אחריות, עבר פלילי, שיתוף פעולה עם רשויות החוק ועוד) (ראו: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 24 (5.8.2013); יובל ליבדרו "חריגה ממתחם העונש ההולם מטעמי צדק" הסניגור 197, 5-4 (2013) (להלן: ליבדרו)).
200. חריגה מן המתחם – לחומרה או לקולה – אפשרית לפי לשון החוק רק משני טעמים הנזכרים בסעיפי החוק הסמוכים לסעיף 40ג. לקולה רשאי בית המשפט לחרוג מן המתחם אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד לחוק העונשין – בסייגים המנויים שם); לחומרה – אם "יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות", ו"החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין – בסייגים המנויים שם). שיקולי ענישה אחרים אמורים להשפיע רק על בחירת העונש המדויק במסגרת המתחם (ראו גזל אייל, עמ' 3).
--- סוף עמוד 620 ---
ענייננו שלנו הוא בחריגה לצד הקולה. טרם שנבחן כיצד בתי המשפט ומלומדים שונים ניסו להתמודד עם הקשיים שעורר בעניין זה תיקון 113 לחוק העונשין בדרכים שונות, נעמוד בקצרה על הנעשה במקומות אחרים.