208. נראה אפוא כי גם ההסדר הנוהג להבניית שיקול הדעת השיפוטי באנגליה ובויילס מאפשר לבית המשפט לחרוג מהמתחמים שהותוו לו בהנחיות הענישה, אף בהתקיים חריג רחב יותר מזה שנקבע בחוק הפדראלי האמריקני. זאת, כאשר בית המשפט סבור כי גזירת עונשו של נאשם בתוך המתחם שנקבע מנוגדת לאינטרס הצדק.
209. יצוין כי גם בניו זילנד, אשר נמצאת בתהליך הסדרה דומה של הנחיות להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, נדונה השאלה באיזו מידה יש לאפשר לבתי המשפט לחרוג מהנחיות הענישה. הנציבות המשפטית בניו זילנד המליצה כי חריגה מהנחיות הענישה תתאפשר כאשר בית המשפט ישוכנע שענישה לפי ההנחיות תהיה מנוגדת לאינטרס הציבורי. מבחן זה, כך הנציבות, יאפשר חריגה בענישה הן לחומרה הן לקולה
--- סוף עמוד 624 ---
(Law Comm'n, Sentencing Guidelines and Parole Reform, 94 LAW COMMISSION REPORT 1, 43-44 (2006) (זמין כאן); ראו גם Warren Young & Claire Browning, New Zealand's Sentencing Council, 4 CRIM. L. REV. 287, 293 (2008)).
210. גם במדינות הקונטיננט ניכר ניסיון להעניק לבתי המשפט גמישות בעת גזירת הדין. כך למשל באיטליה נתון לבית המשפט הגוזר את הדין שיקול דעת להמיר עונש מאסר בפועל בעונש של מאסר בית נוכח מצבו הרפואי של הנאשם. סעיף 47 לחוק בנושא מערכת בתי הסוהר ודרכי היישום של שלילה או הגבלה של חירות באיטליה קובע כי בית המשפט יכול להמיר עונשו של נאשם שנגזרו עליו עד ל-4 שנות מאסר בפועל בעונש של מאסר בית או בעונש של שהות במתקן טיפולי בשל נסיבות אישיות של הנאשם (למשל, מחלה מסכנת חיים; נאשם הצריך לשהות במעקב רפואי צמוד; או נאשם בעל מוגבלות מעל גיל 60) (Legge 26 luglio 1975, n.354, G.U. Aug. 9, 1975, n.212 (It.)). גם בקוד הפלילי של פינלנד מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הנאשם מעונש, אם נראה לבית המשפט כי העונש הוא בלתי סביר או חסר תכלית, לרבות עקב גילו או המצב הבריאותי של הנאשם (2003/515 Rikoslaki, Ch. 6, §12 (Fin.) (זמין באנגלית כאן)).
211. סיכומה של נקודה זו הוא כי שיטות משפט שונות אשר פועלות להסדרת הליך גזירת העונש מצאו לנכון להותיר לבית המשפט שיקול דעת בהטלת עונשים החורגים מהנחיות הענישה הפרטניות שנקבעו בשל התחשבות בנסיבות האישיות של הנאשם.
בחזרה לישראל
212. ומשם לכאן. בישראל, בניגוד לשיטות משפט אחרות שאימצו הנחיות לענישה, המתחם נקבע על ידי השופט עצמו, ולא על ידי ועדה חיצונית (גזל אייל, בעמ' 7). נוכח הקושי לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם משיקולים שאינם שיקולי שיקום, מצאו בתי המשפט כמה דרכים להתמודדות (וראו הסקירה אצל ליבדרו, בעמ' 7-5). הראשונה – קביעת מתחמי ענישה רחבים, המותירים "שולי ביטחון" שיאפשרו בעתיד גזירת עונש מקל שלא משיקולי שיקום (ראו: ת"פ (שלום ת"א) 57968-01-13 מדינת ישראל נ' עויס, [פורסם בנבו] פסקה 8 (19.2.2013); ת"פ (מחוזי ב"ש) 51668-05-12 מדינת ישראל נ' אבו עסא, [פורסם בנבו] פסקה 23 (22.4.2013)); השנייה, פרשנות רחבה של המושג שיקום, הכוללת גם את "מידת החסד והרחמים" (ראו: ת"פ (שלום ב"ש) 36886-09-12 מדינת ישראל נ' נבאהין, [פורסם בנבו] פסקה 7 (6.1.2013); ת"פ (מחוזי מר') 106/12