--- סוף עמוד 626 ---
28). אחרונה נותרה הדרך הרביעית (גזירת הדין לפנים משורת הדין), שדומה שאף היא אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק ותכליתו (ראו דברי ההסבר, שלפיהם בית המשפט רשאי לחרוג מעקרון ההלימה רק מטעמים של שיקום והגנה על שלום הציבור כמפורט בסעיפים 40ד ו-40ה, בעמ' 448-447).
214. לצד פתרונות אלה, הציעו מלומדים לקבוע כי בית המשפט רשאי להטיל עונשים שאינם במסגרת מתחם העונש ההולם, תוך קביעה כי שני השיקולים לחריגה מהמתחם הנזכרים לעיל – לקולה ולחומרה – אינם בגדר "רשימה סגורה", ועל כן יש לקרוא לצדם חריג נוסף – חריגה מהמתחם בשל "שיקולי צדק" (ליבדרו, בעמ' 9-8; גזל אייל מציין כי בתי המשפט כבר הכירו בחריגה ממתחם הענישה ההולם שלא משיקולי שיקום או הגנה על הציבור וזאת במסגרת הסדרי טיעון, בעמ' 25-19, 29; השוו גם ע"פ 512/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 19-15 (4.12.2013)). כפי שראינו להלן, כמעט בכל שיטות המשפט האחרות שאימצו הנחיות לענישה נקבע חריג כללי המאפשר להטיל עונשים מחוץ למתחם הענישה מטעמי צדק (ראו להרחבה אצל גזל אייל, בעמ' 26-25). קביעת חריג מטעמי צדק היא גם הפתרון הרצוי לטעמי. מסביר גזל אייל:
"לדעתי, חריג כזה [מטעמי צדק – ע' פ'] הכרחי. ישנם מקרים שבהם המתחם שנקבע לפי חומרת העבירה יוצר עונש מופרז, מזיק ובלתי הוגן. ישנם מקרים שהנסיבות שאינן קשורות לעבירה מחייבות עונש קל יותר. לאור החובה לפגוע בחירות ממאסר רק במידה שאינה עולה על הנדרש, חובה לאפשר לבתי המשפט לחרוג מהמתחם כאשר עונש שיקבע בתוך המתחם יפגע בחירות ממאסר במידה העולה על הנדרש" (שם, בעמ' 26).
215. ואמנם, קביעת חריג מסוג זה נגזרת מחובתו של בית המשפט לשמור על מידתיות בענישה, חובה שהיא פועל יוצא מהשפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הוראות דיני העונשין. כידוע, חוקי היסוד וזכויות האדם שעוגנו בהם מקרינים על כל ענפי המשפט ומשפיעים על תפיסות היסוד הנהוגות במסגרתם, קל וחומר בבחינת הסדרים משפטיים שהתקבלו לאחר חקיקתם. הדברים חשובים במיוחד בתחום המשפט הפלילי אשר "יותר מכל ענף משפטי אחר, קשור קשר אמיץ לחירותו האישית של הפרט" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 540 (2002); ראו באופן כללי על השפעת חוקי היסוד על המשפט הפלילי, אהרן ברק "השלכותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מבחר כתבים א 465-463 (2000)). הנורמות המשפטיות בתחום המשפט הפלילי צריכות אפוא לשקף את האיזון החוקתי בין חירות