--- סוף עמוד 627 ---
הנאשם וכבודו מזה לבין אינטרס הציבור מזה (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 422-421 (1995)).
216. כך ככלל וכך גם עת ניצבים בתי המשפט לפני מלאכת גזירת הדין. תיקון 113 לחוק העונשין נועד כאמור לקבוע עקרונות ושיקולים מנחים בענישה ולהנחות את בתי המשפט בעניין האופן שבו יש להתחשב ולאזן בין השיקולים השונים. עמדנו על כך שהחוק מעגן את עקרון ההלימה כעקרון מנחה. בגדר האמור, על העונש להיות מידתי ביחס לחומרת מעשיו של הנאשם ולאשמו. במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין הנחה המחוקק את בתי המשפט להתחשב בשיקולים פרטניים המאפיינים את הנאשם וזאת כחלק אינטגרלי מהליך גזירת העונש. הנחייה זו מקורה בתפיסה כי על הענישה להתאים לנסיבותיו הפרטניות של הנאשם כחלק מהתייחסות הוליסטית למכלול נסיבות חייו, מתוך השאיפה שהפגיעה שבשימוש בסנקציה הפלילית תיעשה במידה שאינה עולה על הנדרש (חגית לרנאו וישי שרון "שמונה הכרעות ערכיות בחקיקת חוק הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" הסניגור 183, 14, 21-20 (2012)). להשקפתי, עקרון המידתיות בענישה, שעקבותיו ניכרים לא אחת באופן שבו הותווה שיקול הדעת השיפוטי בקביעת העונש במסגרת התיקון, על השלבים השונים הקבועים בו, צריך להנחותנו גם באותם מקרים חריגים וקיצוניים שבהם ראוי יהיה – בגדר הדין הקיים וכל עוד לא שונה – לחרוג ממתחם הענישה נוכח שיקולי צדק.
217. לכך יש להוסיף כי ככלל, הסדרים "סגורים" שאינם מותירים כל פתח לחריגה אינם רצויים, והם עשויים להיחשב ללא מידתיים (ראו והשוו בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 187 (22.9.2014)). כך במיוחד עת מדובר בהבנייה של גזירת הדין, שאינה – וטוב שאינה – מלאכה מתמטית. כאשר מדובר במקרים נדירים ויוצאי דופן, יש לעיתים צורך למיתון חריג ומיוחד של הגמול המצופה כלפי הנאשם (ראו גם דורון מנשה ויחיאל ש' קפלן "רחמים בשיפוט ובענישה" עיוני משפט לב 583, 594 (2011)). עקרון זה מוכר בחוק העונשין. כך למשל, סעיף 56(א) לחוק זה מאפשר לבית המשפט להחליט שלא להפעיל מאסר על תנאי אלא רק להאריכו אם הוא שוכנע כי בנסיבות העניין "לא יהיה צודק להפעיל את המאסר על התנאי"; ראו גם ליבדרו, בעמ' 8). לכך יש להוסיף את סעיף 85(א) לחוק העונשין אשר מהווה חריג לכלל הקבוע בסעיף 56(ב) לחוק זה. לפי ההיגיון שבבסיס סעיף זה, מצב שבו אדם עבר או עובר טיפול לגמילה מסמים מצדיק התייחסות מיוחדת לשאלת כליאתו בבית סוהר, וזאת בשים לב לנזק הפרטני שייגרם לו כתוצאה מהמאסר (ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 45) (אי הפעלת מאסר על תנאי),