--- סוף עמוד 628 ---
התשנ"ה-1994, ה"ח 188, בעמ' 188; ראו גם רע"פ 4856/08 גבארה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.10.2008)). תיקון 113 הותיר אף הוא פתח לבית המשפט לשקול נסיבות שאינן מנויות בחוק – הן בשלב קביעת מתחם העונש ההולם הן בשלב גזירת העונש המתאים לנאשם במסגרתו (ראו סעיף 40יב לחוק העונשין; ראו גם הערתם של ואקי ורבין על כך שמהדיונים שקדמו לחקיקת החוק עולה שלא נערך דיון מפורש בסוגיה של חריגה ממתחם הענישה משיקולי צדק, ולכן במצב זה ייתכן ששתיקת החוק לא מלמדת על הסדר שלילי בעניין; ואקי ורבין 2013, בעמ' 460 (ה"ש 136)). נמצאנו למדים כי בשלבים שונים של ההליך הפלילי, לרבות בעניין גזירת העונש, ראה המחוקק להותיר לבית המשפט מתחם שיקול דעת רחב במטרה לאפשר לו להגיע לתוצאה צודקת והוגנת, כזו שתתאים לנסיבות המקרה שהובא לפניו.
218. כך ראוי שנעשה, במקרים חריגים, גם לגבי חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם במצבים שאינם נופלים לחריג השיקום. להשקפתי, בסוג כזה של מקרים לא ניתן להלום מצב שלפיו ייכפה על בית המשפט לגזור עונש בלתי מידתי. עם זאת, יודגש ויודגש היטב: פתח זה שאנו פותחים כאן לטובת חריגה ממתחם העונש ההולם – פתח צר הוא. פתח זה ראוי לו להיות מוסדר בחקיקה ראשית (ראו גם גזל אייל, בעמ' 29), אך בהעדר הסדר כאמור, אין מנוס מהתווייתו בדרך פסיקתית כנגזרת של הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המחייבות כמובן גם את הרשות השופטת. במסגרת חובה זאת, על בתי המשפט לפתח הלכות, לפרש דברים חקיקה ולתת סעדים שיתנו ביטוי לזכות האדם החוקתית. עמד על כך ברק:
"[...] בית-המשפט הוא זרוע של המדינה. כאשר בית-המשפט מדבר, המדינה מדברת, וכאשר בית-המשפט פועל, המדינה פועלת. הרשות השופטת היא רשות שלטונית, וזכויות האדם צריכות לקבל הגנה גם מפניה. בשיטת משפט שבה חקיקה של הרשות המחוקקת מוגבלת בהיקפה, וחייבת לפעול במסגרת פסקת הגבלה – חקוקה או הלכתית – אין כל טעם בשחרור המשפט המקובל, פרי היצירה של הרשות השופטת, מכל הגבלה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 663 (1994). ראו גם שם, עמ' 455-454)).
דברים אלה יפים ככלל, ויפים קל חומר בבואו של בית המשפט לגזור עונשו של אדם שהורשע בפלילים.
219. ראוי לציין כי ברוח זו פורסם לאחרונה תזכיר חוק המציע לתקן את חוק העונשין כך שתתאפשר חריגה ממתחם העונש גם בנסיבות חריגות שאינן קשורות
--- סוף עמוד 629 ---