לביצוע העבירה (ראו תזכיר חוק העונשין (תיקון מס' _) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה – תיקונים שונים), התשע"ו-2015 (להלן: תזכיר החוק)). כאמור בתזכיר החוק, "התקופה שחלפה מאז כניסתו לתוקף של התיקון [תיקון 113 לחוק העונשין – ע' פ'] זימנה מספר מקרים חריגים בנסיבותיהם, אשר הצביעו על צורך לקבוע חריג נוסף [לחריג השיקום – ע' פ']. לעיתים, נסיבות אישיות מסוימות מהוות 'נטל עונשי נוסף' על נאשם עד כדי שתצדקנה חריגה לקולה מהמתחם. נסיבות שכאלו, שעשויות ליצור את ההבדל מבחינת 'השפעת העונש' (Impact) על הנאשם, יכולות לנבוע מגילו או מגבלותיו, או לקום במצבים בהם נגרמה לנאשם עצמו או לקרובים לו פגיעה פיסית כתוצאה מהעבירה" (תזכיר החוק, בעמ' 1). על כן, הוצע לתקן החוק כך שתפורטנה נסיבות שבהתקיימן יהא מוסמך בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם: (1) כאשר הפגיעה של העונש בנאשם, בשל מצבו הבריאותי החריג או גילו המתקדם, עשויה להיות קשה במיוחד; (2) כאשר כתוצאה מביצוע העבירה נגרמה לנאשם או לאדם קרוב לו פגיעה גופנית חמורה; (3) כאשר התנהגות רשויות אכיפת החוק עמדה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; (4) אם חלף זמן ניכר במיוחד מעת ביצוע העבירה. בצד זאת הודגש כי ככל שבית המשפט יתרשם כי לפניו נסיבות אחרות הדומות בטיבן לאלו, ואשר בהתקיימן גזירת העונש המקובל תביא לחוסר הלימה, יהא הוא רשאי להתחשב גם בהן (שם, בעמ' 2).
220. כאמור, לעת הזו מדובר בתזכיר חוק בלבד, ולשונו של חוק העונשין היום – שונה. עד אשר יהפוך התזכיר לחוק, יהא הדין הפסוק אמת המידה המנחה בעניין זה. בשולי הדברים יובהר כי הכרעתנו במקרה זה ממוקדת בקטגוריה שבה ענישה מאחורי סורג ובריח עלולה לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו של נאשם שהורשע בדין, נוכח הזיקה החזקה במיוחד בינה לבין הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככל שלא יותווה הסדר מפורט לחריגה מן המתחם בחקיקה ראשית – הנחתי היא כי פסיקתנו תוסיף נדבכים נוספים להלכה זו.
חריגה ממתחם העונש ההולם – כיצד?
221. בבוא בית המשפט לשקול חריגה מטעמי צדק ממתחם העונש ההולם, שומה עליו לאזן בין טעמי הצדק המצדיקים חריגה מן המתחם לבין חומרת המעשים שבהם הורשע הנאשם. בקטגוריה שבה עסקינן יש לבחון אם עונש של מאסר בפועל עלול לסכן את חייו של מי שהורשע בדין או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו, ולהביא מנגד, כאמור, את חומרת המעשים שבהם הורשע. תוצאת איזון זה עשויה להיות שליחתו של הנאשם לעונש מאסר בפועל הנמוך מתחתית מתחם הענישה שנקבע; או