העדר חקירה נגדית ונפקותו
56. קיים חיזוק מרכזי ביותר לעמדת ההגנה, הנעוץ בנסיבות הייחודיות של המקרה. דכנר נפטר במהלך חקירתו הנגדית, ולמעשה בתחילתה ככל שהיא נוגעת לאולמרט ובפרט לאישום הראשון. חברי, השופט ג'ובראן, הציג בצורה מרחיבה ומעמיקה את המשמעות של העדר חקירה נגדית – הן כזו שלא הושלמה והן כזו שלא התקיימה כלל; הן מסיבות סובייקטיביות והן מסיבות אובייקטיביות. אין בכוונתי לחזור על הדברים, אלא אך להוסיף ולחדד היבטים מסוימים הרלוונטיים להכרעה.
57. הזכות לחקירה נגדית, העומדת לנאשם, נתפסת כחלק מזכותו להליך הוגן: "חקירת שתי וערב של עד התביעה על ידי הנאשם או סניגורו היא מזכויות היסוד של נאשם להבטחת משפט הוגן" (ע"פ 107/74 אבו מחסן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 302, 304 (1974). ראו גם ההפניות בפסקאות 13-12 לחוות דעת השופט ג'ובראן). הזכות לחקירה נגדית מאפשרת לנאשם להתמודד עם ההאשמות המופנות נגדו, ומשמשת אמצעי דיוני חשוב בדרך להוכחת חפותו (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, 280 (2003) (להלן: עניין דג'אני)). היא נחשבת לזכות דיונית
--- סוף עמוד 883 ---
מן המעלה הראשונה, המהווה כלי יעיל ביותר לחשיפת האמת. כפי שכתבתי בעניין אחר:
"האמת המשפטית אינה נוהגת להתגלות ביוזמתה ולהכריז 'הנני'. האמת ההיסטורית אינה ניצבת בכיכר השוק, ניכרת לעיני כל. זו גם זו משולות לאוצר הטמון מתחת לעפר. על מנת להגיע אליהן נדרשת עבודת חפירה מאומצת. בשיטה האדברסרית, כלי החפירה היעיל ביותר הוא החקירה הנגדית. טול מהערכאה הדיונית השומעת ראיות בנושא השנוי במחלוקת בין הצדדים את החקירה הנגדית, ונטלת ממנה את אבן הבוחן הטובה ביותר המסייעת לה להגיע לחקר האמת..." (ע"פ 6001/12 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (12.5.2013)).
בעניין דג'אני נקבע כי בישראל, הזכות לחקירה נגדית אינה מוכרת כזכות חוקתית, שכן "היא אינה מעוגנת באופן ספציפי בחוק יסוד, ולא פורשה כנמנית עם העניינים שהם חלק מכבוד האדם" (עמ' 280). קביעה זו התבססה על אמרתו של הנשיא א' ברק, שהובאה גם על ידי חברי, השופט ג'ובראן, לפיה "הזכות לחקירה נגדית אינה חלק מכבוד האדם" (אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271, 285 (1993)). שאלה היא, האם ניתן להסיק על מעמדה הנורמטיבי של הזכות לחקירה נגדית מאמירה זו. הדברים נאמרו בסמוך לאחר חקיקת חוקי היסוד, ומאז עברנו התפתחויות חוקתיות רבות. באותה העת, אף לא היה ברור כי הזכות לשוויון היא נגזרת של כבוד האדם (ראו, למשל, בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204 (1998)), והרי כיום לא יהא חולק על כך כי הזכות לשוויון היא זכות בעלת מעמד חוקתי. למעלה מ-20 שנים חלפו מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשפט אינו שוקט על שמריו. הוא מתעדכן ומתפתח בהתאם למציאות. זאת ועוד – בעשור האחרון, בית משפט זה נוטה יותר להכיר לא רק בזכויות יסוד אלא גם בזכויות-בת שלהן. ניתן לסבור כי הזכות לחקירה נגדית היא זכות-בת של הזכות להליך פלילי הוגן, שנגזרת מכבוד האדם (ראו: אהרן ברק כבוד האדם הזכות החוקתית ובנותיה 865, 875-873 (2014)). בה בעת, אין לשכוח, כי גם בהינתן מסקנה הצובעת את הזכות לחקירה נגדית בפלילים בצבעים חוקתיים, היא אינה אבסולוטית – כגורלה של כל זכות חוקתית. כך או כך, במסגרת תיק זה, לא אסטה מהנפסק בעניין דג'אני, ברם יש להעניק את המשקל הראוי לכך שהזכות לחקירה נגדית הוכרה בפסיקה כזכות דיונית ראשונה במעלה.