--- סוף עמוד 884 ---
58. נפנה, ולו בקצירת האומר, לעמדת המשפט האמריקאי בנדון, לנוכח הייחוד שבה. הזכות של נאשם לחקור נגדית מוכרת מפורשות כזכות חוקתית עצמאית. התיקון השישי לחוקה קובע: “In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right ... to be confronted with the witnesses against him". בכל הליך פלילי, לנאשם עומדת הזכות לעימות מול עד התביעה. מטרת העימות ותכליתו היא להבטיח את ההזדמנות של הנאשם לחקירה נגדית (Davis v. Alaska, 415 U.S. 308, 315–16 (quoting 5 J. Wigmore, Evidence § 1395, at 123 (3d ed.1940)); United States v. Khan, 794 F.3d 1288, 1301 (11th Cir. 2015)). כך תוענק לנאשם מידה של "כבוד חוקתי" (constitutional dignity - Khan, 794 F.3d at 1301). כפי שבית המשפט העליון בארצות הברית הבהיר, היעד של התיקון השישי לחוקה הוא להבטיח את אמינות העדות, לא בצורה מהותית אלא באופן פרוצדוראלי (Melendez-Diaz v. Massachusetts, 557 U.S. 305, 317-18 (2009)). עוד נפסק, כי מקום שבו לא זכה הנאשם לחקור נגדית, קיימת הפרה של החוקה (Crawford v. Washington, 541 U.S. 36, 68-69 (2004)).
ונחדד לסוגיה הנדונה כאן. באשר למצב שבו נשללה מהנאשם האפשרות לחקור נגדית שלא באשמת הנאשם, כגון מחלה או מוות של העד לאחר חקירה ראשית, הכלל הוא שהנאשם רשאי לדרוש כי יימחק מהפרוטוקול החלק מהעדות הראשית שהושמעה ושלא התאפשר לו לחקור נגדית בעניינה. הטעם בדבר הוא כי"ex parte statements are too uncertain and unreliable to be considered in the investigation of controverted facts” (81 Am. Jur. 2d Witnesses § 717 (2015)). דהיינו, אמרות שלא זכו לחקירה נגדית הן יותר מדי לא ודאיות ולא מהימנות מכדי שניתן יהיה להתחשב בהן בבחינת עובדות השנויות במחלוקת. במקרים המתאימים, ישנה אף אפשרות להכריז על המשפט כמשפט פסול או מבוטל (mistrial). כמובן, העניין תלוי במרכזיותו של העד באמתחתה של התביעה (ואגב, נזכיר כי דכנר היה העד המרכזי במשפטו של אולמרט).
ברי, כי אינני בא לפסוק על פי המשפט האמריקאי. בכל הקשור למחיקת חלקה של העדות הראשית או להכרזה על משפט פסול, יש לזכור כי לנאשם זכות לבקש שהמשפט יתנהל בפני חבר מושבעים. התפיסה הרווחת היא כי נתון זה – לפיו הגורם המכריע אינו שופט מקצועי – מגדיל את הסיכוי כי הוא יגבש דעה קדומה ויושפע מראיות שאינן קבילות או משקלן אפסי. אך לא יהא זה נכון לתלות את הגישה האמריקאית על וו זה. הגישה עקרונית יותר, ונשענת על תפיסות חוקתיות משחר ההסטוריה המשפטית של ארצות הברית. הדבר מודגש שכן נראה כי יש בכך לעורר