--- סוף עמוד 885 ---
מחשבה גם במחוזות שיטה חוקתית שאינה מכירה מפורשות בזכות לחקירה נגדית כזכות חוקתית, אך רואה בה כחלק מזכויותיו הדיוניות הראשונות במעלה של הנאשם במשפט פלילי.
ובחזרה לשיטתנו. כמובן, וכאמור, אף סיווגה של הזכות לחקירה נגדית כזכות חוקתית – או במעמד נורמטיבי קרוב לכך – אין משמעותו כי לא ניתן להגבילה. לעיתים אף המחוקק מתיר במפורש קבלת הראיה בהעדר חקירה נגדית (ראו, למשל, סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, שנועד להוות מענה למקרים שבהם אמצעי פסול מנע מנותן האמרה בכתב מלמסור את עדותו). כמו כן, אם לא הושלמה החקירה הנגדית או נפגמה מסיבה אובייקטיבית, כגון מות העד, מופעל כלל גמיש המותיר לערכאה הדיונית שיקול דעת ביחס למשקלה – כתלות בשאלה האם ועד כמה נפגעו זכויותיו של בעל הדין (ראו פסקאות 23-20 לחוות דעתו של חברי, השופט ג'ובראן).
59. הנפקות של העדר חקירה נגדית נגזרת הן מחשיבותה ומעמדה של זכות זו במדרג הנורמטיבי, והן מהתכליות שהיא נועדה להשיג. בהקשר אחרון זה חשוב להדגיש זאת: מקובל לחשוב כי תכליתה של החקירה הנגדית היא "לאפשר לנאשם להתמודד עם ההאשמות המופנות נגדו בדרך של העמדה במבחן את מהימנות עדי התביעה ואמינות גרסתם" (פסקה 12 לדברי השופט ג'ובראן בחלק הכללי של פסק דין זה, וראו ההפניות שם). אכן, זוהי תכלית חשובה של החקירה הנגדית. ואולם, אין זו תכליתה היחידה. ניתן לומר כי באופן עקרוני, לחקירה הנגדית שתי תכליות מרכזיות. שני פנים – שלילי וחיובי. הפן ה"שלילי" הוא זה שהוזכר לעיל: החקירה הנגדית היא כלי בידי הנאשם לערער את גרסת התביעה, הן מבחינה תוכנית והן מבחינה ראייתית, כגון על דרך של חשיפת אי מהימנותו של העד. הפן ה"חיובי", שלדעתי אינו זוכה להכרה די צרכו, עניינו האפשרות להשתמש בחקירה הנגדית ככלי לתמיכה בגרסת ההגנה. כלומר, לא זו בלבד שהחקירה הנגדית יכולה לקעקע את גרסת התביעה, אלא שיש ביכולתה – אם תיעשה כראוי – לתמוך בתרחישים או בהסברים של ההגנה דווקא. להמחשה ראו מספר דוגמאות בחוות דעתו של חברי, השופט עמית (פסקאות 49 ו-96 לחוות דעתו). לחקירה הנגדית קיימת, אפוא, תכלית כפולה (ראו גם דברי חברי, השופט זילברטל בעניין שמחיוף, פסקה 18).
לדעתי, חברי השופט ג'ובראן התמקד בחוות דעתו אך בפן השלילי של החקירה הנגדית. כלומר, מהעדרה הסיק חברי כי בניגוד לנאשמים אחרים שנזדמן להם לחקור את דכנר בחקירה נגדית – משעה שלא התאפשר לאולמרט לערוך חקירה דומה, הרי שלא ניתן לייחס לעדות דכנר כל משקל בעניינו. קביעת ממצאים מרשיעים, קל וחומר