--- סוף עמוד 886 ---
מסקנה מרשיעה, חייבת להתבסס על ראיות חיצוניות לעדותו. זוהי קביעה משמעותית, ואני שותף לה. יחד עם זאת, סבורני כי לא די בה.
כאמור, דכנר עד בעייתי ביותר. הוא חכם, מתוחכם, מניפולטיבי ויצירתי. הוא אף הגדיל לעשות, כאשר לאחר שסוכם על היותו עד מדינה, טרח ליצור ראיות פיקטיביות ולהציגן במהלך החקירה והמשפט. אין זה מפתיע שלגבי עד זה, הגיע חברי למסקנה כי אין להעניק משקל לעדותו המפלילה. גם בית המשפט קמא הגיע למסקנה מעין זו, אם כי – כפי שהיטיב חברי להראות – לא תמיד יישם אותה. ובכל זאת, אין להסתפק באי קבלת עדותו המפלילה של דכנר. הדבר ממצה רק את הפן השלילי של העניין. ומה עם הפן החיובי? אמת, ישנן אמרות של דכנר בחקירתו הראשית שעשויות לסייע לקו ההגנה של נאשם זה או אחר, שלא חקר את דכנר נגדית. לא ניתן להתעלם מהיקף המחלוקות העובדתיות המורכבות שבין הצדדים. ישנן סוגיות לא מעטות שזועקות לחקירה נגדית בידיים המיומנות של סנגור, בייחוד על רקע השקרים של דכנר, שאף התביעה מכירה בהם. תובא האמרה שנאמרה כבר לפני 65 שנה מפי נשיא בית משפט זה, י' אולשן, והוכיחה את עצמה שוב ושוב במהלך השנים: "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 429, 433 (1950)), ואוסיף – גם ליצירתיותו.
כמובן, החסר בפן החיובי של החקירה הנגדית כשלעצמו אינו מביא לזיכויו של אולמרט. התביעה הוגבלה בכך שעליה להוכיח את אשמתו בלי עדותו של דכנר. ואולם, לא הייתי אומר כי החסר בפן החיובי נטול משקל. אדרבה, הוא מרחף ברקע כולו ויש לתת עליו את הדעת ולהעניק לו את המקום.
נדמה, כי החיזוקים שהובאו לתמיכה במסקנה המפלילה אינם בעלי משקל גדול יותר לעומת החיזוק למסקנה המזכה בדמות העדר חקירה נגדית. לטעמי, ההפך הוא הנכון וידו של האחרון על העליונה. אסביר. החיזוקים לתוצאה המרשיעה פועלים בשדה של ראיות נסיבתיות. בתור שכאלה, משקלם חייב להיבדק תחילה בנפרד ולאחר מכן במצטבר. חלק מהחיזוקים, למשל עדותה של זקן, אינו עומד בבדיקה הראשונית. היא לא העידה על קיומו של מפגש בינה לבין דכנר ועדותה ביחס לשאלה כיצד הייתה מגיבה לו היה מפגש כזה אינה משלימה את החסר. לעומת זאת, באשר לחיזוק של טלנסקי או טענת ה"תן וקח" – הבדיקה הפרטנית של כל אחד מהם כשלעצמו מעוררת קשיים, ובכל זאת אין בכוחם – אף לא במצטבר – להפוך את התזה המרשיעה לבלעדית. זאת גם בהנחה שיש בהם כדי לחזק, במידה מסוימת, תזה זו. מנגד, העדר חקירה נגדית מהווה, על פי השיטה הישראלית, פגיעה כפולה ומהותית בזכויות