--- סוף עמוד 157 ---
למען הסר ספק, אבהיר כי איני טוענת כי הליך חקיקתה של הוראת שעה פטור מבחינה, שקילה ודיון. איני שוללת גם את האפשרות לעשות שימוש, במקרים המתאימים, באמצעי של הוראת שעה. ואולם, מטבעה מתאימה הוראת שעה להוות הסדר זמני, בבחינת הסדר ביניים שיאפשר פעולה על-פי מתווה חוקי בהווה, תוך הותרת השהות הנדרשת באופן סביר למחוקק לליבון מכלול הסוגיות הצריכות לעניין במסגרת הסדר חוקי קבוע. שימוש בה למטרות אחרות מעורר קשיים, בפרט ככל שהיא מעגנת פגיעה חריפה בזכויות יסוד.
אופי הפגיעה בזכויות היסוד
28. חוק האזרחות והכניסה לישראל קבע, תחת הסדר המבוסס על בדיקה פרטנית, איסור רחב, גורף כמעט, על שהיה והתאזרחות בישראל של תושבי האזור ונתיני מדינות הסיכון. איסור זה מבוסס על מקום מוצאו של בן הזוג הזר ולא על הסיכון הקונקרטי הנשקף ממנו. האם, על רקע ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ניתן לומר כי תוספת הביטחון שמאפשר החוק עומדת ביחס ראוי לתוספת הנזק לחיי משפחה ולשוויון של אזרחים ישראלים? האם התועלת היחסית שבחוק מצדיקה את הפגיעה שבו בזכות לחיי משפחה? לטעמי יש להשיב לשאלה זו בשלילה, מפאת אופייה של הפגיעה בזכויות היסוד שמתקיימת מכוח החוק.
נקודת המוצא לעריכתו של האיזון בין הזכויות והערכים המתחרים בגדרו של מבחן המידתיות במובן הצר צריכה לטעמי להיות כי במוקדו של מבחן זה ניצבת הפגיעה בזכות האדם לשם הגשמתה של מטרה ראויה שאין אמצעי שפגיעתו פחותה שיכול להשיגה. במילים אחרות, בשלב זה אין אנו נדרשים לאמצעי שנבחר לשם השגת המטרה (ברק – מידתיות, בעמ' 425). "מבחן משנה זה נושא על כתפיו, בעיקרו של דבר, את התפיסה החוקתית, כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים. הוא ביטוי לרעיון כי קיים מחסום ערכי, שהדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה" (בג"צ 8276/05 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון בפסקה 30 (לא פורסם, 12.12.06)). אכן, מהותו של מבחן זה, בהצבת תמרור עצור, בסימון קו גבול לפגיעה בזכויות אדם, שאותו אין המדינה
--- סוף עמוד 158 ---
רשאית לחצות, גם אם תכלית פעולתה ראויה היא, גם אם יש בפעולה כדי להגשים תכלית זו וגם אם אין בנמצא אמצעי שפגיעתו פחותה להשגת התכלית.
29. ההגבלה הרחבה שהוטלה בחוק, יש בה כדי להביא לפגיעה ודאית בזכות לחיי משפחה של אותם אזרחים ישראליים - שכפי שצוין, ברובם המכריע הם בני המגזר הערבי - שיבקשו להם בן זוג שנופל תחת ההגבלה שבחוק. זוהי פגיעה ממשית, קונקרטית, עמוקה וקשה בזכותם לקיים חיי משפחה, בזכותם לשוויון ובכבודם, כמו-גם פגיעה בזכותם לממש זכויות אלה במדינה שהם אזרחים שווי זכויות בה. הפגיעה בזכות לחיי משפחה נכרכת בפגיעה בשוויון, המעמיקה את הפגיעה בכבוד האדם של אזרחים ישראליים שברצונם להקים להם בית ומשפחה עם בחיר או בחירת ליבם, ומוצאים עצמם נתונים למגבלה קשה על חופש הבחירה שלהם והיכולת לממשו בארצם. לאלה מתווספת הפגיעה הקשה בתחושת השייכות של אזרחי ישראל הערבים, שיש בה כדי להעמיק תחושות של ניכור והדרה הרווחות לפחות בחלקו של ציבור זה. פגיעה נוספת שראויה להישקל הינה פגיעתו של החוק בחוסנה החברתי, המוסרי והערכי של ישראל כמדינת חוק. פגיעה זו נושאת עמה, בטווח הארוך גם פגיעה בחוסנה של המדינה הנדרשת להתמודד עם אתגרים שונים ומורכבים, ביטחוניים ואחרים.