24. בעניין עדאלה גישה זו שהציגו העותרים היתה מקובלת על רוב שופטי ההרכב, אף כי המשנה לנשיא השופט מ' חשין וחברתי השופטת מ' נאור התנגדו לה וסברו כי אף שהזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד – האפשרות לממש אותה דווקא במדינת אזרחותו של בן-הזוג הישראלי איננה זוכה למעמד חוקתי. מרשה אני לעצמי לצרף קולי לעמדה זו, בהסתמך על אסמכתאות חדשות שבאו בינתיים לעולם וטעמים נוספים לאלה שהוצגו בחוות הדעת שלהם. אבהיר הדברים להלן.
שלילת הטענה כי זכותו של בן הזוג הישראלי להביא ארצה את בן-זוגו הזר היא זכות חוקתית המוגנת על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
25. היקף פריסתה של הזכות החוקתית נעשית על דרך של פרשנות חוקתית של ההוראות החוקתיות הרלבנטיות (בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פיסקה 10 לדברי הנשיא א' ברק (לא פורסם, 20.9.2006); אהרון ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 59-58 (2010); להלן: ברק, מידתיות במשפט).
אצלנו מכוח הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הזכות להיכנס לישראל מוקנית רק לאזרחי ישראל (סעיף 6(ב) שם, המורה כך: "כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל"). לעומת זאת, הזכות לצאת
--- סוף עמוד 186 ---
מהארץ מוקנית לכל אדם (סעיף 6(א) שם, המורה כך: "כל אדם חופשי לצאת מישראל").
אפרת רחף בחיבורה, שבהנחיית פרופ' מרדכי קרמניצר: אף על פי שחטא – ישראלי הוא, שלילת אזרחות בגין הפרת אמונים (יולי 2008) הסיקה מהשוני שבהוראות חוק היסוד הנ"ל (שם, בעמ' 45) ש"זכות הכניסה לישראל היא זכות חוקתית של אזרח ולא של כל אדם... זו גם ההנחה המגולמת בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר מחיל את החובה להצטייד באשרה כדי להיכנס לארץ רק על מי שאיננו אזרח ישראלי (סעיף 1 לחוק)". אף חברי, השופט א' רובינשטיין בחוות דעתו כאן מציג גישה דומה והנני מבקש לבסס עתה תפיסה זו בעקרונות שמתחום הפרשנות החוקתית.
26. בענייננו הצעד הראשון המתבקש הוא בחינה של ההוראות החוקתיות הקובעות את גבולות הזכות. עיינו: ברק, מידתיות במשפט 59-58, 73-69. אנו עשינו כן במסגרת פיסקה 25 שלעיל ולכך נוסיף כי גישה פרשנית חוקתית מעין זו מקובלת היא במקרים המתאימים (כאשר מדובר בסמיכות מקום ועניין רלבנטיים), ובארצות הברית היא מכונה: Defining Out. עיינו: Frederic Schauber, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, 34 VAND. L. REV. 265, 280-281 (1981); ראו גם: Chester James Antieau, CONSTITUTIONAL CONSTRUCTION 29-30 (1982); Antonin Scalia, A MATTER OF INTERPRETATION 25 (1997).