לקשיים פרשניים-חוקתיים דומים נוספים עיינו: בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685 (2004); חוות דעתי ב-בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 9.6.2009).
27. זאת ועוד – אחרת. גדר הספקות כאן נובע מהעובדה שזכות היסוד החוקתית למשפחתיות, על פי השקפת רוב השופטים בעניין עדאלה, היא זכות נגזרת מ"זכות האם" לכבוד האדם, או מעין זכות נגזרת שבנגזרת ("זכות נכדה") לזכות השוויון הכלולה ב"זכות המסגרת" של כבוד האדם. עיינו גם: ברק, מידתיות במשפט 78-76. השאלה פה היא איפוא עד היכן ניתן
--- סוף עמוד 187 ---
"למתוח" את "הזכויות ללא שם מיוחד". ד"ר הלל סומר, שכינה זכויות אלו "בלתי מנויות" – שלל במאמרו: "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כ"ח 257 (1997) את חיותן החוקתית. גישתו לא התקבלה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: ברק, מידתיות במשפט 79 והאסמכתאות הנזכרות בה"ש 54 שם). יחד עם זאת דומה עלי שכאשר היקפה של הזכות הנגזרת איננו מתיישב עם תחום הפריסה של "זכות אם" חוקתית פרטיקולרית – דין האחרונה לגבור בבחינת lex specialis (השוו: רע"א 3007/02 יצחק נ' מוזס פ"ד נ"ו(6) 592, 598 (2002)), או בהיותה מעוצבת ככלל ייחודי (rule) כנגד העיקרון המופשט (principle), הגלום ב"זכות האם" של הזכות הנגזרת. ראו: ברק, מידתיות במשפט 76-75. הווה אומר, במקרה דנן גוברת "זכות האם" הפרטיקולרית – הזכות להיכנס לישראל, כפי שהוגדרה בחוק היסוד, על הזכות הנגזרת – הזכות לחיי משפחה בישראל של האזרח הישראלי והשלכותיה על האפשרויות של בן זוגו וילדיו הזרים להגיע למדינה ולשהות בה. יש אמנם לאמץ קביעה זו בזהירות, שהרי צמצום הזכות לכניסה לישראל לגבי בן הזוג או הילד נלמדת פה כאמור על דרך של: מכלל הן של האזרח הישראלי (ושלו בלבד) להיכנס לישראל, אנו מסיקים לאו (הסדר שלילי) לגבי זכות חוקתית דומה של בן-זוגו או של ילדו. יחד עם זאת נראה שההיסק האמור נכון הוא, שהרי הוא נתמך גם על דרך של פרשנות מתוך הסתייעות במשפט המשווה, שאף הוא מקור לגיטימי במקרים מעין אלו: ראו: ברק, מידתיות במשפט 94-91. השוו לחוות דעתי ב-רע"ב 5493/06 פלד נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.10.2006). על כך מיד בסמוך.
28. בניגוד לנטען על ידי העותרים – במשפט המשווה לא הוכרה כזכות חוקתית הזכות של בן זוג אזרח לגרום לכך שמי שהוא חי עימה או עימו (בין בקשרי נישואין, בין בדרך אחרת) ישיג אזרחות או מעמד אחר של שהייה במדינת האזרחות (של הראשון). רק לאחרונה כלל זה אושר מחדש בבית הדין האירופאי לזכויות אדם, בפרשת Kiyutin v. Russia, no. 2700/10, ECHR (2011) – III, שם נפסק (ב-Para 53) כדלקמן: