עתה נעבור לדון ביתר פירוט במבחן המשנה השלישי של המידתיות, הוא "מבחן היחסיות".
37. לגישת הנשיא א' ברק: "תוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא עימו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי משפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים. אמת, האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי" (עניין עדאלה, שם בעמ' 346-345). הטעם לכך הוא
--- סוף עמוד 202 ---
שהדמוקרטיה מחייבת נטילת סיכונים (שם, בעמ' 362-360). ד"ר אורגד מעיר על כך (בעמ' 523 למאמרו הנ"ל) כי: "מדובר פה איפוא בעניין של עלות מול תועלת לאור מערך ההסתברויות". אף לעניין זה יש לעיקרון הזהירות המונעת המוצע על ידי משמעות ונפקות. אבהיר הדברים מיד בסמוך.
38. מבחן "המידתיות במובן הצר" דורש, כידוע, כי לשם הצדקת הפגיעה בזכות החוקתית יהיה יחס ראוי וחיובי בין תוספת התועלת הצומחת מהגשמת התכלית החקיקתית לבין תוספת הנזק העלול להיגרם בשל כך לזכות החוקתית (ראו: ברק, מידתיות במשפט, עמ' 420, 446-432 והאסמכתאות המוזכרות שם). לעניות דעתי כאשר תוספת התועלת שהחוק העומד-לבחינה מבקש להביא היא במניעת נזק צפוי, ובמיוחד בסיטואציות שעקרון הזהירות המונעת יפה להן – החקיקה הרלבנטית צולחת בהצלחה מבחן משנה זה. כפי שציין בית המשפט בפרשת Pfizer בעניין זה: "a cost / benefit analysis is a particular expression of the principle of proportionality in cases involving risk management." (ראו: שם, בעמ' 61).
עמדה זו מתיישבת יפה עם ניתוחו של פרופ' אהרון ברק במאמרו: איזון חוקתי עקרוני ומידתיות בהיבט התורתי, במסגרת ספר ברק (שם בעמ' 39) וכן עם מאמרו של מי שהיה עד לאחרונה שופט בית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה, פרופ' Udo di Fabio, בהקשר לעקרון הזהירות המונעת ותחולתו במשפט הציבורי במסגרת מבחני המידתיות: Gefahr, Vorsorge, Risiko: Die Gefahrenabwehr unter dem Einfluss des Vorsorgeprinzips, in: JURA (1996) 566 (להלן: פרופ' די פביו).
הנה כי כן במקרה שלפנינו התוספת הנטענת לפגיעה בזכות לחיי משפחה, שהיא בהסתברות גבוהה עקב הוראות החוק המתוקן – איננה שקולה כנגד תוחלת הנזק הצפוי (האינטרס בדבר הפחתת הסיכון שהיקפו רב, העלול להיגרם מהצלחת פיגוע, אף אם הסתברותו של אירוע כזה נמוכה, אם וככל שיבוטלו הוראות החוק המתוקן). גישה זו עומדת גם במסגרת ההבחנה שהוצעה על ידי ד"ר אורן גזל-אייל וד"ר אמנון רייכמן במאמרם: "אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות", משפטים י"א 97 (תשע"א) בין זכות חוקתית לבין אינטרס ציבורי. הטעם לכך הוא שכאן