--- סוף עמוד 203 ---
האינטרס הציבורי – להביא להפחתת סיכוני הטרור – מובא בחשבון במסגרת הדיון בפיסקת ההגבלה, כפי שמקובל על המחברים (שם בעמ' 103) ולא במסגרת של "איזון אופקי" בין זכויות חוקתיות. עיינו גם: גדעון ספיר, ישן מול חדש – על איזון אנכי ומידתיות, מחקרי משפט כ"ב 471 (2006).
39. זאת ועוד – אחרת. למחוקק עומד, כידוע, "מרחב תימרון חקיקתי", המכונה לעיתים גם "מתחם מידתיות" (ראו: ברק, מידתיות במשפט, 508-505). בתוך כך, השאלה שעומדת לפתחנו איננה האם היינו אנו מצליחים לגבש הסדר טוב יותר, אלא האם ההסדר שנבחר הוא חוקתי, קרי, האם הוא נכנס בגדר "מרחב התמרון" שבתוכו מותר למחוקק לפעול (ראו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 280 (2002); בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 741 (2004)). מכאן שהבחירה שנעשית על ידי המחוקק – כגון הבחירה המגולמת כאן בחוק המתוקן – הינה מידתית, ככל שהיא נמצאת בגדרי "מתחם המידתיות" האמור (ראו: בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 687 (1999); השוו לחוות דעתי בבג"ץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות בצה"ל (טרם פורסם, 12.1.2011)). ואמנם, כפי שמראה ד"ר אורגד במאמרו הנ"ל (שם, בעמ' 517-520) לא פעם המחוקק קובע הוראות ואיסורים על בסיס הכללות סטטיסטיות, שנחשבות מהימנות, גם אם רוב הפרטים המשתייכים לקבוצת סיכון מסויימת אינם מסוכנים באופן אינדיבידואלי ובלבד שרמת הסיכון הנשקפת מקבוצה זו במכלול גבוהה יותר מרמת הסיכון הנשקפת מקבוצות אחרות. הנה, למשל, ההכללה שלפיה לצעירים הרגלי נהיגה מסוכנים ולכן יחולו מגבלות והוראות סטטוטוריות מיוחדות לגבי נהיגתם – אין משמעה שכל הצעירים, או אפילו רובם, נוהגים באופן מסוכן, ואין היא מחייבת את ביטול ההגבלות שבחוק המוטלות על נהיגת צעירים בתור שכאלה. במיוחד נכונים הדברים כאשר מדובר בעקרון הזהירות המונעת (עיינו: מאמרו של פרופ' די פביו; Funk, בעמ' 200-197, 203-202). פרופ' Sunsteinמביע אמנם בספרו (שם, בעמ' 206-205) וכן במאמרו The Catastrophic Harm Precautionary Principle, ISSUES IN LEGAL SCHOLARSHIP, 2007, http://www.bepress.com/ils/iss10/art3 דעה נוגדת (על עמדה זו התבססה, בין היתר, חברתי השופטת א' חיות בפסק דינה בעניין עדאלה), ולחילופין הוא מציג גישה מסויגת יותר, על פיה חקיקה שמגלמת את עקרון הזהירות המונעת