--- סוף עמוד 249 ---
ש ו פ ט ת
השופט נ' הנדל:
1. נוכח מועד הצטרפותי למותב לאחר סיום שלב הטיעונים בעל פה נפל בחלקי, כ"בנימין" בהרכב, לעיין שוב ושוב בחוות דעתם של חבריי. חשתי שהכרעות חוקתיות קשות מפיקות את המיטב מעבודת השופט ובה בעת חושפות את החולשה במלאכת השפיטה. ההנמקה בחוות הדעת השונות היא עשירה, מגוונת, יצירתית, ואף אישית במובן החיובי. אך השיטתיות בדרכי הבדיקה אינה מסתירה כי ההכרעה רחוקה מהאגף המתמטי ומעולם שבו יש תשובה אחת נכונה וברורה שבכוחה לשכנע את כל הדנים בסוגיה. כדברי הרמב"ן:
"יודע כל לומד תלמודנו שאין במחלוקת מפרשיו ראיות גמורות, ולא ברוב [=בדרך כלל] קושיות חלוטות, שאין בחוכמה הזאת מופת ברור כגון חשבוני התשבורות [=מתמטיקה]" (רמב"ן, הקדמה לספר מלחמות ה').
מצאתי נחמה בדברי ערוך השולחן (נכתבו ברוסיה בסמוך לתחילת המאה ה-20):
"וכל מחלוקת התנאים והאמוראים והגאונים והפוסקים באמת למבין דבר לאשורו דברי אלקים חיים המה, ולכולם יש פנים בהלכה. ואדרבא, זאת היא תפארת תורתינו הקדושה והטהורה, וכל התורה כולה נקראת שירה, ותפארת השיר היא כשהקולות משונים זה מזה, וזהו עיקר הנעימות, ומי שמשוטט בים התלמוד יראה נעימות משונות בכל הקולות המשונות זה מזה" (הרב יחיאל מיכל הלוי עפשטיין, ערוך השלחן, הקדמה לחלק חושן משפט).
אכן, לעתים ההרמוניה עשויה להיווצר לא מן ההתאמה בין קולות המקהלה, אלא מהמרחק שביניהם.
על רקע זה תוצג עמדתי.
פגיעה בזכות חוקתית
2. כותרתה של פסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
--- סוף עמוד 250 ---
היא "פגיעה בזכויות". השאלה המקדמית היא האם חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, על תיקוניו (להלן: החוק המתוקן), פוגע בזכות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפתיחת סעיף 8: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא...". משמע, שחוק הפוגע בזכות שאינה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו דורש את בחינתו לפי פסקת ההגבלה.
בענייננו, שתיים טוענות להיותן זכויות חוקתיות הנפגעות מהחוק המתוקן. האחת, הזכות למימוש חיי נישואין בישראל. השנייה, הזכות לשוויון. אומר כבר עתה כי אינני סבור שפגיעה בכל אחת מהזכויות כשלעצמה מהווה פגיעה בחוק היסוד. ברם, שילובן של שתי הפגיעות יחדיו, בנסיבות המקרה, מהווה פגיעה בחוק היסוד.
הפסיקה בארץ ומחוצה לה הכירה בזכות לחיי משפחה כזכות חוקתית. אין זה אומר, למשל, שהמדינה איננה יכולה להטיל מגבלות על הזכות להינשא, אך הזכות בתור שכזו שמורה לכל אדם. החברה רואה את חירות הנישואין כאחת מהבחירות החשובות והמרכזיות בחייו של אדם והגדרתו העצמית. כך נקבע בארצות הברית (ראו למשל: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)), כך נקבע בתורה כעניין אוניברסאלי ואקזיסטנציאלי: "על כן יעזוב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד" (ספר בראשית, ב, כד), וכך נקבע בפסיקה הישראלית (ראו למשל: בג"ץ 2123/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 6.7.08)). אולם, לא בכך עסקינן. הזכות להינשא אינה במוקד הדיון, אלא הזכות של אזרח להביא את בן זוגו להתגורר במדינתו. יש להבחין בין הזכות לחיי משפחה לבין הזכות לממשם על ידי קביעת מקום מגוריו של בן הזוג הזר. מקור האבחנה נעוץ בשניים. האחד, הזכות לחיי משפחה אינה כוללת כל היבט שנוגע לחיי המשפחה. לא כל היבט כזה עולה כדי פגיעה בכבוד האדם ובחירותו. השני, לא ניתן להתעלם מכך שהגדרת הנדון כזכות יסוד משמעותה בפועל חיוב עקרוני ורב היקף של המדינה כלפי אדם שאינו אזרח או תושב. דהיינו, אזרח הבוחר להינשא לבן זוג זר וחפץ שהמשפחה תגור במדינתו אינו יכול להתעלם ממשמעות דרישתו – בכל הקשור לבן הזוג שאינו אזרח – ביחס למדינה. בחירה