--- סוף עמוד 251 ---
להינשא לבן זוג זר מרחיבה דה-פקטו את מעגל הדרישות והחובות של המדינה כלפי אדם נוסף הנטול כל קשר אליה. ברי שמדינה רשאית לקבוע דיני הגירה. בחירת ליבם של אזרחיה אינה יכולה להכתיב מדיניות בתחום זה. אין זכות חוקתית מוקנית לכל אזרח להכניס אדם זר לגבולות מדינתו, גם אם הוא נשוי לו (Case C-540/03, European Parliament v. Council of the European Union, 2006 E.C.R I-5769, para 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v UK (1985) 7 EHRR 471, שהוזכרו בפסקה 9 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור). כך בכלל, וכך ביתר שאת אם בן הזוג הוא אזרח או תושב של מדינה או יישות אויבת שאין השלום שורר בינה לבין מדינת האזרח. חבריי יגעו ולא מצאו גישה אחרת בשיטות המשפט הזרות. כמובן, מדינות רבות, לרבות ישראל, מעניקות עדיפות להגירת בן הזוג הזר. ככלל, מדיניות זו ראויה בעיניי. אולם מדיניות הגירה לחוד וזכויות יסוד לחוד. תוצאה אחרת, לפיה קיומה של הזכות החוקתית לחיי משפחה פותח את השער ומכליל כל עניין שנוגע למשפחה כזכות חוקתית, אינה נאמנה למעמד המיוחד של זכות שכזו.
הזכות לשוויון זכתה לפולמוסים רבים בשיטה הישראלית (ראו למשל: בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד מח (5) 501, 536; בג"ץ 240/98 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד נב(5) 167). אומר דעתי כי הפגיעה בשוויון עשויה לעלות כדי פגיעה בכבוד האדם, אך לא כל פגיעה, על כל גווניה, תהא כזו (ראו למשל: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, 131; בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 760). בל נשכח, כי הזכות לשוויון איננה מופיעה מפורשות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכויות המנויות אינן בגדר רשימה סגורה, אך בכל זאת אלו שנופלות מחוץ לרשימה מחויבות להראות שהפגיעה בהן היא בעוצמה גבוהה כדי לפגוע בכבוד האדם וחירותו.
כך בענייננו לנוכח טיב הפגיעה בשוויון. נכון הוא כי החוק המתוקן אינו מפלה על פי לשונו או תוכנו בין אזרחים יהודים לבין אזרחים ערבים. אלה גם אלה כפופים לחוק המתוקן. דא עקא, בכך לא סגי. המחוקק אינו נוהג להכריז כי חוק הוא מפלה. יש להבחין בין שני מצבים. הראשון, בו החוק מפלה על פי תוכנו, באופן ישיר או על דרך השלילה – הפליה מפורשת. השני, החוק מביא
--- סוף עמוד 252 ---
לתוצאה מפלה – הפליה תוצאתית. במצב זה, החוק על פי לשונו אינו מפלה, תוכנו אינו מוביל באופן אוטומטי לתוצאה מפלה, אך מבחינה מעשית נוצרת אפליה ברורה בין קבוצות שונות באוכלוסיה. ההפליה נגרמת מנתון שאינו מצוי בחוק אלא בעולם שמחוצה לו. ההבדל בין שני המצבים הוא שבאחרון, כדי לדעת שמדובר בהפליה, לא די בקריאת החוק ובבחינת תוכנו, אלא יש צורך בהכרת המציאות.