בבוא בית משפט לבחון פגיעה בשוויון לא ניתן להסתפק במבחן ההפליה המפורשת – ישירה או משתמעת. רשאי בית משפט, ואף חייב הוא בנסיבות מסוימות, להתחשב גם בהיבטים מעשיים של התוצאה (ראו למשל: בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; פרשת דנילוביץ, בעמ' 764). הדבר ייעשה כאשר ההפליה התוצאתית הינה ברורה וקשה בין קבוצות שאין הצדקה להפלות ביניהן. ההפליה התוצאתית אינה נגזרת מכוונה להפלות. טול לדוגמה את המקרה שלפנינו. אינני סבור כי מטרת החוק המתוקן להפלות. המטרה היא ביטחונית ועניינה הגנה על כל אזרחי המדינה. עם זאת, התוצאה של החוק המתוקן מפלה בין אזרחי המדינה היהודים לבין אזרחיה הערבים. תוצאה לפיה חבריה של קבוצה המובחנת על בסיס לאומי מנועים מלהביא את בן הזוג תושב האזור כהגדרתו בחוק המתוקן (להלן: האזור), בניגוד ליתר האזרחים, מהווה פגיעה חוקתית. זהו כוחה המצטבר של הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות להגירה של בן זוג לצורכי נישואין. כך מסקנתי, הגם שהפליה מפורשת מהווה פגיעה קשה יותר בזכות חוקתית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מאשר הפליה תוצאתית. לכך מצטרפת העובדה שהאיסור בחוק המתוקן הינו גורף. לאמור, הוא אינו מותנה בבדיקה פרטנית של בן הזוג הזר. איסור זה, הגם שהוא מופנה כלפי בן הזוג הזר, תוצאתו המעשית חלה על קבוצה מובחנת באוכלוסיית אזרחי ישראל בנושא רגיש. יש בכך כדי לפגוע בכבודם של יחידי הקבוצה.
בהגיעי למסקנה לפיה ישנה פגיעה בזכות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינני מתעלם מהטענה שניתן להציג את הפגיעה באופן אחר. דהיינו, החוק המתוקן אינו מגביל אזרח להביא את בן זוגו הזר לארץ אלא להביא את בן זוגו מאזור עוין, שעימו אנו מצויים ב"מעין מלחמה". אכן, על פני הדברים
--- סוף עמוד 253 ---
הצגת השאלה באופן כזה עשויה להחליש את עוצמת הפגיעה בזכות החוקתית. אולם – שוב – אין לעצום עין מהמציאות. במבט לאורך ציר ההיסטוריה הישראלית עד הלום, קיימת זיקה משפחתית, תרבותית, גיאוגרפית ובינאישית בין אזרחי ישראל הערבים לבין תושבי האזור הערבים, לרבות נגישות יחסית בין שתי האוכלוסיות (וראו: פסקה 16 לחוות דעתו של חברי השופט ס' ג'ובראן בבג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד סא(2) 202 (להלן: עניין עדאלה)). מצב עובדתי זה מהווה מעין משקל נגד בבחינת הפגיעה החוקתית אל מול היותו של האזור עוין ומעורבות תושביו בסכסוך מזוין מול ישראל. כדי להמחיש את העניין, יש להשוות בין האיסור בחוק המתוקן לגבי תושבי האזור לעומת תושבי איראן, למשל, כמובא בתוספת לחוק המתוקן. באשר לאחרונים, ספק בעיניי אם הזכות הנפגעת הינה חוקתית. זאת בשל הזיקה הרחוקה יחסית והעדר הנגישות בין אזרחי ישראל הערבים לבין תושבי איראן. לעומת זאת, הזיקה המתוארת לעיל בין אזרחי ישראל הערבים לתושבי האזור הערבים מגבירה את הפגיעה בראשונים. בשקלול הכולל של הפגיעה בזכות של בן הזוג הישראלי להביא את בן זוגו הזר מהאזור ושל חוסר השוויון המעשי מצאתי כי קיימת פגיעה חוקתית הדורשת את בחינת החוק המתוקן על פי פסקת ההגבלה. זוהי דרכה של בחינת קיומה של פגיעה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – יש לבדוק את מהות העניין על פי עובדות המקרה ולא רק על פי מבחן מופשט של זכויות. דהיינו, המציאות והיבטים מעשיים אינם מצויים מחוץ למגרש החוקתי. נוכח מסקנתי, נעבור עתה לבחינת החוק המתוקן בגדרי המבחנים של פסקת ההגבלה.