--- סוף עמוד 259 ---
הופך את הפגיעה החוקתית לפגיעה שאינה חוקתית. אולם, בשלב הזה בודקים נזק מול תועלת, וחריג הגיל מפחית את הנזק השולי.
חריג נוסף בחוק המתוקן הוא התיקון בדבר הועדה ההומניטארית (סעיף 3א1). גם לחריג זה יש משקל בבחינת הפגיעה החוקתית. יש לציין כי הנתונים מלמדים שה"פתרון" של הועדה ההומניטארית חל על קבוצה קטנה של מבקשים. אולם, חריג זה נותן מענה מסוים שאין להתעלם ממנו. יתרה מכך, דעתי היא, מבלי לתחום גבולות, כי יש מקום לפרש את סמכויות הועדה באופן רחב יותר מכפי שנעשה היום. החוק המתוקן קובע בסעיף ה(1) כי:
"העובדה כי בן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים, לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד;"
הוראה זו, כמעט ככל הוראה, ניתן לפרשה בצמצום או בהרחבה. דעתי היא שיש לפרשה בצמצום מסוים וגם בכך להרחיב את שיקול הדעת של הוועדה ההומניטארית.
6. טרם אכריע בדבר יישום מבחן המשנה השלישי של המידתיות על ענייננו, ראוי להבהיר נקודה נוספת, כללית באופייה. ההכרעות של בית משפט בסוגיות חוקתיות, לרבות במבחן המידתי הצר, אינן עשויות מעור אחד. לעתים, ההכרעה היא ברורה ביותר וניתן לקבוע אם הנזק עולה על התועלת או ההפך – אך לא תמיד. ישנם מקרים בהם ההכרעה היא קשה, ושני המתחרים – הזכות הנפגעת והאינטרס הציבורי – מושכים בחוזקה את חבל ההכרעה משני קצותיו. במצבים אלה קיים מתחם חוקתי המאפשר יותר מתשובה אחת. ודוק, המתחם החוקתי שונה מהמתחם הערעורי או אפילו ממתחם הביקורת המנהלית על הרשות. עסקינן בביקורת נורמטיבית מהדרגה העליונה, ועל בית המשפט לומר את דברו. אולם אין בכך לסתור שבמקרים מסוימים, וסבורני כי מקרה זה אחד מהם, ישנו מתחם חוקתי. חוק הנופל בתוך מתחם זה ייחשב כחוקתי.
יצוין כי משפט האיחוד האירופי מקבל את הדוקטרינה של "Margin of "Appreciation לפיה מוענק לרשויות הממשל " a degree of leeway in
--- סוף עמוד 260 ---
obligations or limitations applying " כאשר מעריכים ושוקלים את זכויות הצדדים (Thomas M. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, 102 Am. J. Int'l. L. 715, 760) בית המשפט האירופי לזכויות אדם (The European Court of Human Rights) הפעיל דוקטרינה זו לראשונה לפני 35 שנה, תוך הכרה בכך שבנושאים מסוימים יש להעניק משקל להכרעת הממשל (Handyside v. U.K, 24 Eur, Ct. H.R 5 (1976)). בית המשפט האירופי לצדק (European Court of Justice) סיווג את הדוקטרינה בתחום שיקול הדעת. דבר קיומו של מתחם חוקתי תקע יתד גם בשיטה הישראלית. נפסק כי היחס בין התועלת לנזק חייב להיות סביר (בג"ץ 1715/97 שר האוצר נ' לשכת מנהלי ההשקעות, פ"ד נא(4) 367, 386; בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 639, 668-669; גיא דווידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 676 (תשס"ח)). סבירות בהקשר זה ודאי אינה דומה לסבירות בנזיקין, ואף לא לסבירות במשפט המנהלי. הסבירות החוקתית של החוק מצומצמת יותר, ושונה ממבחני הסבירות האחרים, אך היא קיימת.