לפנינו מקרה קשה. נדמה שההכרעה הינה עניין של מידה. לא בכדי סוגיה זו הובאה פעמיים לפני בית המשפט, כאשר בכל פעם ההכרעה נפלה על חודו של קול בהרכב של אחד עשר שופטים. כמובן, קיומם של חילוקי דעות אינו מכתיב תוצאה. אולם כאן, אף כי המחלוקת בין רוב השופטים עקרונית היא, בסופו של דבר ההבדל בין חוות הדעת נעוץ, לעניות דעתי, בהעדפה למנוע את הפגיעה מהחוק המתוקן לעומת ההעדפה של התועלת השולית של החוק המתוקן לאינטרס הציבורי. המחלוקות אף הן מובילות למסקנה בדבר הימצאותו של מקרה זה בתוך גדרי המתחם חוקתי. כך או כך, וללא קשר לפיצול הקולות, זוהי דעתי.
עולה מן הנתונים העובדתיים שהובאו, כי בדיקה הסתברותית של פיגועים עתידיים, כמותם ואיכותם, כתוצאה מביטול האיסור הגורף, מצביעה על כך שהתועלת השולית רבה ביותר. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה בעניין עדאלה: "אין זה החשש הערטילאי לשלום הציבור, שאותו הכרנו בפרשות קודמות
--- סוף עמוד 261 ---
... ביטחון הציבור דובר כאן בזכות לחיים ממש, ואותה מבקש החוק לשמר" (פסקה 16).
לאחר ששקלתי את מקומו של אינטרס ההגנה על ביטחון המדינה במדרג של כלל האינטרסים הציבוריים ואת מקומה של הפגיעה החוקתית של בן הזוג הישראלי במדרג של זכויות חוקתיות, כמו גם את עוצמת הסיכון הביטחוני והיקפו לעומת הנזק הנגרם לזכויות היסוד בהתחשב בחריגי החוק המתוקן, כל זאת על רקע המארג העובדתי שהוצג, תוך מודעות למתחם החוקתי האפשרי במקרה זה, דעתי היא כי אין מקום להורות על בטלות החוק.
להשלמת התמונה יצוין, כי בעניין חריג הקטינים בחוק המתוקן דעתי היא כדעת השופטת נאור ומנימוקיה. הצהרת המדינה לפיה מדיניותה היא להאריך אשרת שהייה של קטין, בכפוף להעדר סיכון ביטחוני או פלילי, בעלת משקל רב להכרעה בנקודה זו (ראו פסקה 21 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור).
הוראת שעה
7. רבות נכתב על-ידי חבריי על שהחוק המתוקן נחקק במתכונת של הוראת שעה שהוארך כתריסר פעמים. בגלגול הקודם של התיק בעניין עדאלה סבר חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין כי סיווג זה של החוק מהווה נימוק לכך שאין צורך להתערב בו. לשיטתו במסגרת דיון זה, חלוף הזמן הרב וההארכות הרבות של החוק המתוקן לא רק שאינם מחזקים את עמדת המדינה, אלא ייתכן שההפך מכך. לתפיסתי, די לומר שאין במצב המשפטי האמור כדי לסייע לעמדת המדינה.
השעה ארוכה היא ואינה משתנה. האקלים הקשה מלווה אותנו בכל עונות השנה, למשך שנים רבות. בשבתנו בבית משפט זה, מחויבים אנו בעת הביקורת השיפוטית להסתכל גם על השעון. דעתי היא, כאמור, שאין מקום להורות על בטלות החוק בשל היותו לא חוקתי. עם זאת, טוב תעשה המדינה אם תגבש חוק שיתייחס לנושא ההגירה בהקשר הנוכחי ובכלל. על פי ההודעה המעדכנת של בא כוח המדינה, כך אכן פועלים הגורמים במרץ רב. אמנם, היה ולא, מנקודת מבטה של הביקורת החוקתית מצופה לשניים. האחד, שדיון בדבר