17. היעדרו של הסדר חוקי מלא בענייני הגירה הביא לכך שהשאלות הצריכות הכרעה מקפת מונחות שוב לפתחנו למקוטעין, ואנו נדרשים מחדש להכריע בשאלה אם "הוראת השעה" תישאר בעינה. "חוק זה" – כך נקבע בהוראת השעה במקורה – "יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006)". אלא ש"סעיף השקיעה" שבהוראת השעה נתחלף
--- סוף עמוד 273 ---
בשורה של זריחות מחודשות שהביאונו עד הלום. השעה נתחלפה בימים והימים בשנים אך החוק בשלו: "הוראת שעה".
18. החלל התחיקתי במציאות הישראלית אילץ את בית המשפט להתרחק מליבת התפקיד השיפוטי ולגעת בסוגיות הרשויות במחלוקת ציבורית חריפה. התרחקות זו, שהיא פועל יוצא של האילוצים שניצבים בפני בית המשפט בישראל, הצריכה להמיר את אי השפיטות הדוקטרינרית המוכרת לנו משיטות אחרות, בשיקול דעת של אי שפיטות. דוקטרינת אי השפיטות בנוסחה המסורתי התמתנה, אך ההיגיון שעמד ביסוד הדוקטרינה לא חלף מן העולם והוא עמד מאז ומתמיד בבסיס פסיקותיו של בית המשפט העליון.
עמדה על כך הנשיאה ד' ביניש בפרשה בה נידון חוק התקציב: "קביעת המדיניות הכלכלית של המדינה היא אחת הסמכויות הבסיסיות והיסודיות של הממשלה והכנסת, ובית המשפט יימנע מלהתערב בה במסגרת ביקורתו אלא אם הפגיעה בזכויות יסוד – כפי שהיא באה לידי ביטוי בתקציב – היא משמעותית וקשה. אכן, בית משפט זה קבע בשורה ארוכה של החלטות כלל של זהירות וריסון בהתערבות במדיניות כלכלית שנקבעה על-ידי המחוקק" (בג"ץ 4124/00, יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, בפס' 26 (טרם פורסם, 14.06.2010)). ובמקום אחר הדגיש הנשיא א' ברק כי: "בית המשפט לא יהפוך עצמו לרשות-על כלכלית הבוחנת את צדקתן של האופציות המשקיות שנבחרו" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389 (1997)). ובעניין אחר קבעה הנשיאה ד' ביניש "כי שאלות של פדיון שבויים, אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה... הכרעות אלו נתונות בידי הגופים הנבחרים של המדינה והאחריות להן הינה על כתפי ממשלת ישראל" (בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל, בפס' 7 (טרם פורסם, 01.12.2009)).
--- סוף עמוד 274 ---
"בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית... הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה", כך נפסק בבג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 699 (1995). "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה" – כך נפסק, "היא מוסמכת לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה. כוחו של בעל הסמכות (הממשלה) ומהותה של הסוגיה (יחסי חוץ וביטחון; שלום או מלחמה) גורמים לכך שלממשלה מיתחם סבירות רחב בסוג עניינים זה. בגדרי אותו מיתחם לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא" (בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455, 471 (2001)).