19. ואכן, איננו דוחים על הסף שאלות המתרחקות מגרעין התפקיד השיפוטי החוקתי או המנהלי, אך איננו מתעלמים מן הצורך של בית המשפט לבור מתוך כלל הסוגיות שמונחות לפתחו, את אלו שראוי לדון בהן במציאות החברתית והפוליטית הקיימת. ככל שאנו מתרחקים מן הגרעין החוקתי, אנו עשויים להתבקש יותר ויותר "להוציא את הערמונים מן האש" עבור הרשויות הפוליטיות. היגיון היעדר השפיטות ממשיך איפוא לעמוד ביסוד האופן שבו מפעיל בית המשפט את שיקול דעתו, בעת שהוא עושה שימוש בסמכותו. כך בתחום הביקורת השיפוטית המנהלית וכך במשפט החוקתי. הבחירה בין התערבות לאי התערבות היא פועל יוצא של שיקולי סבירות ומידתיות – לא כמבחן חוקתי – אלא כמבחן של היגיון.
20. את גדרי השפיטות קובע בית המשפט עצמו, כך גם את גדרי ההתערבות במעשיהן של הרשויות הפוליטיות. במקום בו ניצב בית המשפט בפני השאלה אם לרדת לשורשן של שאלות פוליטיות, חברתיות וכלכליות, מצופה מבית המשפט כי ינהג לפי מיטב כללי הכיבוד (deference). שיקולי אי השפיטות הנבדלים אצלנו כאמור מדוקטרינה עצמאית של אי שפיטות, בשל המבנה החוקתי ובשל בעיית המשילות, באים לידי ביטוי במיתחם הכיבוד. כך למשל, מיתחם הסבירות מתווה את המיתחם שבו רשאית הרשות המנהלית להחליט, לפי שיקול דעתה. מתחם הסבירות מושפע מצידו ממתחם הכיבוד. עמדתי על כך בפרשת הנגבי הראשונה בעמ' 838-837:
--- סוף עמוד 275 ---
...'מתחם הסבירות' מושפע מ'מיתחם הכיבוד'. סבירות היא מושג נורמטיבי. משמעותה איתור השיקולים הרלוונטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם... בהפעלת הביקורת השיפוטית על פעולתה של הרשות השלטונית בודק בית-המשפט אם רשות סבירה הייתה רשאית לפעול בדרך דומה. פעמים רבות אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה הייתה רשאית לקבל. במקרים כאלה נפתח בפני הרשות 'מיתחם של סבירות'. כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מיתחם, לא יתערב בה בית-המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ'מיתחם הסבירות', יכול שבית-המשפט יתערב בהן... לעומת זאת כיבוד הוא מונח מוסדי. משמעותו היא כי בבחינת החלטות של רשויות שלטוניות אחרות בעניינים המצויים בתחום סמכותן, אין בית-המשפט בוחן את תבונתה של ההחלטה, ואין הוא מחליף את שיקול-דעתו של בעל הסמכות. בית-המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על.
בין כיבוד (deference) לביקורת שיפוטית: שימור המשאבים לשם הגנה על זכויות אדם
21. כאמור, המשאבים העומדים לרשות בית המשפט, ובראשם אמון הציבור, הם משאבים יקרים ומצומצמים. בית המשפט צריך לאגור מהם, ככל יכולתו, ולהימנע "מבזבוזם", ככל שהדבר ניתן וראוי. הוא זקוק להם ביום פקודה – בבואו להגן על זכויות האדם של אזרחי המדינה, ובראש ובראשונה, על אזרחיה הנמנים על הקבוצות המוחלשות. הוא זקוק להם לצורך הגנה על דעות לא פופולאריות ועל הזכות להשמיען; הוא זקוק להם על מנת להבטיח את החרות; הוא זקוק להם על מנת להבטיח את הזכות לשוויון. הוא זקוק להם בעת שהוא נדרש להגן על המיעוט, על החלש ועל הדל. הוא נזקק למלא כוחותיו ועוצמתו כדי להגן ללא סייג על החרות. הכיבוד (deference) כלפי אותם נושאים שהם בלב העשייה הפוליטית אינו בא, בשום פנים, לגרוע מן הביקורת החוקתית של בית המשפט. אין ב"כיבוד" כדי לפגוע בביקורת החוקתית, הוא בא להבטיח את המשאבים הדרושים לקיומה. "כיבוד" אין משמעותו התנערות: