--- סוף עמוד 276 ---
כיבוד אינו הנסגת הדעת. נהפוך הוא: זהו תנאי לביקורת חוקתית איתנה. דווקא הימנעות מכיבוד הרשויות האחרות – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מעצימה, במידה מסויימת, את אותן הרשויות, בהסירה מעל כתפיהן את האחריותיות, ובחסכה מהן את הצורך במשילות ובהכרעה – לעתים בשאלות בלתי פופולאריות.
אכן, משיכת ידם של בתי המשפט מלדון ולהכריע בנושאים מסוימים עשויה להיתפס כמגבלה וכחולשה. אך בפועל – מגינים בתי המשפט על עצמם באמצעות הפעלת מנגנונים של סינון. באמצעותם יכול בית המשפט למנוע מעצמו דיון בעניינים שההכרעה בהם ראוי שתרחק ממנו. זו היא פריבילגיה הנתונה לבתי המשפט והיא השומרת על כוחם ועל משאביהם. בכך נותרת האחריותיות במקומה: במגרשן של הרשויות הפוליטיות.
22. בבואה להגן על זכויות אדם, הביקורת השיפוטית צריך שתהא, כמאמרו של השופט ברנן בהקשר אחר "נועזת, איתנה וחסרת מעצורים" (New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)). אכן, בכל הנוגע להגנה על זכויות האדם, "על בתי המשפט להיזהר מפני אפשרות שמתחם התמרון [של המחוקק – א' ר'] ייהפך למעטה חסינות" (גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן ואמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 670 (2005)).
עמדתי על כך בבג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287, 337-336 (2006):
אשר לנו, מתחם הכיבוד (deference) שנייחד לפעולות הרשויות האחרות יביא בחשבון את עקרונות היסוד החוקתיים שלנו ואת תפיסתנו באשר לאיזון בין כל השיקולים הצריכים לעניין הפעלת הביקורת השיפוטית... ראוי, מכל מקום, להכיר בחשיבות המיוחדת של הביקורת השיפוטית באותם מקרים שבהם עומדות על הפרק זכויות היסוד של האדם. כאן חשוב לה לביקורת השיפוטית שתמצה את מלוא כוחה ויכולתה. יכולת זו תעמוד לה אם תשכיל להימנע מפיזור משאביה המשפטיים והחברתיים הניזונים מאמון הציבור מקום בו מתרחב מרחב הכיבוד.
--- סוף עמוד 277 ---
23. הסוגיה העומדת להכרעה היום היא מסוג הסוגיות העומדות בליבת התפקיד השיפוטי בשל שמתעוררת בהן שאלת ההגנה על זכויות אדם, אך בה בעת הן נושקות, בשל המחדל החקיקתי, למחלוקת ציבורית חריפה ולוויכוח פוליטי. נכריע בה על-פי כללי הביקורת החוקתית ותוך שאיננו מתעלמים מעקרונות הכיבוד.
24. כאמור מתעוררת בעתירות שלפנינו שאלת ההגנה על זכויות אדם. החתירה לשוויון עומדת ברקע העתירות שלפנינו. גם זכות יסוד נוספת עומדת בבסיס העתירות והיא הזכות לקיים חיי משפחה. אין ספק כי יש בהטלת מגבלות על ההגירה משום פגיעה בזכויות יסוד אלה. אמנם אין זו פגיעה המכוונת עצמה לאזרחים ישראליים. היא פוגעת בזכויות יסוד של אזרחים ישראליים רק מקום בו הגשמת זכותם מותנית בהענקת זכות לזרים המתגוררים במדינות אוייב קיצוניות, כמו איראן וסוריה, או לזרים המתגוררים באזורים בהם רוחשת ומתבססת פעילות טרור קשה, שבסיסה באותם אזורים אך מושא פגיעתם – אזרחי המדינה. אלא שגם פגיעה שאינה מכוונת עצמה, מלכתחילה, לזכויות יסוד של אזרחים ישראלים, מצדיקה ביקורת חוקתית כל עוד קיימת הפגיעה. ההגנה על זכויות היסוד החוקתיות היא לב ליבה ותכליתה של הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית. זהו תפקידו של בית המשפט במסגרת האיזונים והבלמים שמפעילות הרשויות השונות זו כלפי זו. בית המשפט אינו יכול להתנער מסמכותו, שהיא גם חובתו, לבחון אם נתקיימה פגיעה בלתי חוקתית בזכויות יסוד, באמצעות הפעלת ביקורת חוקתית.