על אחד מהיבטיו של הקשר בין נאותות התכלית לבין זכויות האדם עמד גם הנשיא מ' שמגר בענין בנק המזרחי:
"המילים 'תכלית ראויה' מתארות מטרה חיובית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה, לרבות התכלית של קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של בני-אדם שונים, בעלי אינטרסים העומדים לעתים בניגוד זה לזה. תכלית ראויה היא זו היוצרת תשתית לחיים בצוותא, אף אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימאלית לכל פרט ופרט" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, בעמ' 342. דברים אלה הביאה בהסכמה גם חברתי, השופטת ביניש, בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264 (2002)).
אכן, עצם העמדתו של חוק לבחינתה של פסקת ההגבלה היא אות לכך כי בנסיבות הענין לא מתאפשרת "הענקה
--- סוף עמוד 44 ---
אופטימלית" של זכויות. ואולם התכחשות לזכות הנפגעת – אם כעניין של כוונה מוצהרת ואם על-פי תוצאתו של החוק – אינה עולה כדי "איזון סביר והוגן בין זכויות", ואין לקבלה.
ראוי להטעים, כי אין ענין לנו כאן במאזן תועלות או בהיבטים אחרים של מידתיות, סוגיות שמקומן יכירן בשלב הבא של הביקורת החוקתית, ומתמקדות בכשרותו של האמצעי המשמש ביישום החוק, ביחס בינו לבין מטרת החוק וביחס בין זו לבין הערך המוגן (ראו גם ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 297; 425). בשלב בדיקתה של התכלית, לאמצעי יש משקל מתוך שהוא עשוי ללמד על נאותותה של מטרת החוק. לכך כיוונו מדינה וסבן בכותבם כי "המישור האחר [בו נבחנת סוגיית התכלית הראויה] הוא בחינה אם תכלית החוק היא ראויה מתוך פרשנותו של החוק ומתוך האמצעים שבחר בהם החוק לשרת את תכליתו או תכליותיו" (מדינה וסבן לעיל, בעמ' 89). עם האמצעים הנבחנים יש להביא בחשבון, בין היתר, את מידת גורפותם של ההסדרים הפוגעניים שבחוק ואת משך תחולתה של הפגיעה.
הרגישות לזכות הנפגעת היא מפתח להמשכה של הבדיקה החוקתית (וראו בן-שמש לעיל, בעמ' 61; מדינה וסבן לעיל, בעמ' 100). בהיעדרה, ממילא לא נוכל לדבר במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – יסוד מוסד בשאלת המידתיות, אליה אדרש עתה.
"במידה שאינה עולה על הנדרש"
24. במשפטנו מוכרים היטב שלושה מבחני המידתיות, אותם שאבנו מתבונתם ומניסיונם של אחרים (Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins, 8 INT. JNL. OF CON. L. 263 (2010); ברק, מידתיות במשפט לעיל, מעמ' 225; R. v. Oakes [1986] 1 S.C.R. 103). חוק שבא בשעריה של המידתיות מעיד על עצמו כי הורתו אינה בחטא ומטרתו ראויה, ואם נפל בו פגם הרי הוא מצוי אך באמצעי בו מבקשים לעשות שימוש. אמצעי זה עלול שלא להגשים כלל את תכלית החוק, או-אז נמצא כי פגיעתו בזכות היא לשווא (דרישת הקשר הרציונלי), או שהוא מגשים את התכלית אך מסב פגיעה שניתן היה להימנע ממנה. חשיבותו של ממד אחרון זה,