--- סוף עמוד 45 ---
ובו עוסק מבחן המשנה השני המבקש לתור אחר אמצעי שפגיעתו בזכות היא פחותה, מתבררת בפרט עם אימוצו של הרעיון ולפיו תכליתו הראויה של חוק חייבת להותיר, אם ניתן, מרווח מחיה לזכות הנפגעת. משנדחה רעיון המוחלטות שבהגשמת האינטרס הציבורי, נפתחת הדרך לבחינת השאלה כלום היה האמצעי שננקט – היחיד האפשרי (ראו בן-שמש לעיל, שם). לבסוף, אפשר שהנורמה הנבחנת אמנם הגשימה היטב תכלית שנמצאה ראויה, אך בד בבד נמצאה מזיקה לעקרונות ולערכים אחרים, באופן שתוספת התוחלת של התועלת שביישומה קטן מתוספת התוחלת של הנזק. סוג הבדיקה המשמשת במבחן אחרון זה – הוא מבחן המידתיות "הצר" – דומה לזה בו נעזרנו לראשית הדברים, בשלב ההלימה את ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. שני המבחנים כאחד יוצאים אל מחוץ לגדריו של האינטרס הפרטני, במבט המשקיף אל עבר עולם ערכי רחב יותר. אולם כשם שברור הוא, כי חוק שנפסל בשלב ההלימה לא יגיע כלל לבדיקה על-פי מבחן המידתיות "הצר", כך נהיר בעינַי כי העולם הערכי שבו עוסק מבחן אחרון זה, הוא אחֵר מזה בו מדבר מבחן ההלימה. אסביר.
25. מבחן ההלימה נדרש למושכלות יסוד, ודומני לפיכך כי ההכרעות הערכיות שהוא מערב ישקפו, דרך כלל, תפישה הנהנית מהסכמה רחבה יחסית. בנוסף, על אף שכל אחד מיסודותיו הוא רחב, וכמוהו כעולם ומלואו, עדיין מציבים יסודות אלה גדרות להפעלתו. ואילו מבחנה האחרון של המידתיות, המכונה באורח פרדוקסלי מבחן "צר" אף שהוא, לאמתו של דבר, רחב למדי, מערב הכרעות ערכיות העלולות להיות שנויות במחלוקת ותלויות, במידה רבה יותר, בהשקפת עולמו של המתבונן. זאת, ואפילו ניתן להַבְנוֹת גם מבחן זה, ולגדור את שיקול הדעת השיפוטי הנדרש בהפעלתו (ראו והשוו ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 422; 438; 446). דומני, כי כיום כבר רווחת ההכרה בדמיון שבין אותו מבחן לבין עילת הסבירות אשר משלה במשך שנים רבות בכיפת משפטנו המנהלי (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נגד היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 55 לפסק-דינה של חברתי, השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 20.8.08); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.2.10), בפסקה כ"ד לפסק-דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין; אהרן ברק "מבחן המידתיות במובנו הערכי" ספר מישאל חשין (א' ברק, י' זמיר וי' מרזל עורכים) 201, 211 (2009); ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 465).
--- סוף עמוד 46 ---
בעילת הסבירות, על מאפייניה המותווים בפסיקתנו, ניכרו ביתר עוצמה הקשיים התורתיים והמעשיים הטבועים בהיזקקות לשיקול-דעת שיפוטי, בהתווית גבולותיו ובאיתור היחס הראוי בינו לבין מעשה השקילה המנהלי (משה לנדוי "על שפיטות וסבירות" עיוני משפט יד 1, 12 (1989); ע"א 10078/03 ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, בפסקה 22 לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.3.07)). קשיים אלה מתחדדים, בבחינת קל וחומר, כשענין לנו בביקורת על פעולת המחוקק, והם נחלתן של רבות משיטות המשפט המתמודדות עם הצורך להגדיר את מיקומן של רשויות השלטון השונות, ובפרט את היחס שבין רשות מחוקקת נבחרת הפועלת מכוחו של העקרון הרובני, לבין זו השופטת.