פגיעה בזכות חוקתית? - סיכום
כ"ז. סוף דבר, נוכח חוות דעתם של המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור בפסק הדין הקודם, ובהינתן האמור מעלה, קיים בעיני - למצער - ספק רב אם ההגנה החוקתית על הזכות לחיי משפחה ולשויון כוללת בתוכה גם את זכות האזרחות והכניסה לישראל; וכבר הובאו דברי הנשיא ברק, כי "בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם... לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (לעיל פסקה י'). בהקשר זה אולי לא למותר להזכיר, "כי נטל ההוכחה בשלב הראשון של הבחינה החוקתית מוטל על הטוען לאי-חוקתיות ועליו להוכיח כי נפגעה זכות חוקתית" (בש"פ 8823/07 הנזכר פסקה 7 לפסק דינה של השופטת נאור; ע"א 1211/96 עו"ד יורם ל. כהן מפרק נ' נשיונל קונסלטנטס, פ"ד נב(1) 481, 500). אכן, "נטל זה רלבנטי, כמובן, לעניין העובדות המבססות את הפגיעה", ולא להוכחת הפרשנות הנכונה של הוראת חוק היסוד - עניין המסור לבית המשפט (ראו פרשנות חוקתית, עמוד 477); ואולם יותר ממה שכלל זה משקף גישה
--- סוף עמוד 114 ---
ראייתית, הוא משקף תפיסת-עולם ערכית (ראו א' ברק, "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" בתוך מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי - אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון (ע' הורוויץ ומ' קרמניצר עורכים, 2009) 53, 58; לסקירה ראוF.A. Hessick, “Rethinking the Presumption of Constitutionality”, 85 Notre Dame L. Rev. 1447 (2010); M. L. Stokes, “Judicial Restraint and the presumption of Constitutionality”, 35 U. Tol. L. Rev. 347 (2003)).
כ"ח. תפיסת-עולם ערכית זו משקפת את ההכרה השיפוטית בכך שהכרזה "על בטלותו של חוק או חלק ממנו היא עניין רציני" (בג"צ 6976/04 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר (לא פורסם) פסקה 9 - השופטת חיות). "נקודת המוצא... היא כי מדובר בחוק של הכנסת המבטא את רצון נבחרי העם, וככזה בית המשפט נדרש לכבדו; על כן לא בנקל יקבע בית המשפט שחוק מסוים אינו חוקתי" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (לא פורסם) - פסקה 14 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש). הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית על מכונה עומדת, ובמקומות המתאימים אין מנוס מהפעלתה; אך ידועים ומוכרים דבריו של השופט זמיר:
"בית המשפט חייב כבוד לחוק כביטוי של רצון העם. עד שבית המשפט פוסל חוק הוא חייב לשבת שבעה נקיים" (בג"צ 3434/96 הופנונג נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 67).