--- סוף עמוד 112 ---
טענת ההפליה
כ"ד. בכל הנוגע לפגיעה בזכות לשויון, גם נושא זה נדון באריכות בפסק הדין הקודם, ולא אחזור על אשר כבר נאמר. ברי, כי לפי לשונה הוראת השעה אינה מפלה ואינה פוגעת בשויון. אין הוראת השעה קובעת, חלילה, כי לבני המיעוט הערבי אין זכות לקבל אזרחות בעבור בני זוגם, או לממש את זכותם לחיי משפחה בגבולות המדינה. הוראת השעה קובעת, כי כל אזרח ישראל, תהא זהותו הלאומית או הדתית אשר תהא, לא יוכל לקבל אזרחות בעבור בן או בת זוגו שמוצאם באזור או באחת המדינות המנויות בהוראת השעה (והוא הדין לקבלת היתרי שהיה בישראל שלא בכפוף למגבלות הגיל שבהוראת השעה). ואולם, מקובל עלי כי את שאלת ההפליה אין לבחון רק לפי לשון החוק, אלא גם לפי השפעתו המעשית; לצורך "קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 754 - השופט בך; בג"ץ 4948/03 אלחנתי נ' שר האוצר (לא פורסם); עניין עדאלה, עמודים 311-310). ואכן, במבחן התוצאה, בני המיעוט הערבי הם הקושרים קשרי נישואין עם תושבי האזור - ומכאן יתד ופינה אפשריים לטענת הפליה.
כ"ה. ברם, על פניהם יש היגיון רב בדברי המשנה לנשיא חשין: "האם נוכל לומר ברצינות כי מי שנישא לנתין אויב הופלה לרעה?" (עניין עדאלה, עמוד 433; לסקירת הנושא של נישואים לנתיני אויב בשעת מלחמה ראו ל' אורגד, "הגירה טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום (בעקבות בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים)", מחקרי משפט כ"ה (תש"ע) 485, 498-495). זו, לדעתי, הבחנה רלבנטית. "אין מדובר... בהפליה על רקע מוצא או גזע. מדובר בשונות רלבנטית על רקע נתינות הזר במסגרת המאבק בטרור" (עניין עדאלה, עמוד 530 - השופטת נאור). אזרח או אזרחית ישראלי (יהודים או ערבים) חופשיים לבחור למי הם רוצים להינשא, ואם הם בוחרים לבוא בקשרי נישואין עם אזרחים (או תושבים) של מדינה (או ישות מדינית) המצויה במצב לחימה עם ישראל, עלולות להיות לבחירתם השלכות לגבי האפשרות לקבוע את מקום המגורים המשותף בישראל.
--- סוף עמוד 113 ---
כ"ו. לשון אחר, אל מול טענת הפגיעה בשויון עומדים שני טיעונים שלובים: ראשית, הוראת השעה חלה על מי שבוחר לקשור קשרי נישואין עם בן-זוג מסוים; היא אינה קובעת, חלילה, כי הזכות לאזרוח בן-הזוג אינה מוקנית לקבוצת אוכלוסיה מסוימת; שנית, הוראת השעה מטילה מגבלות הנובעות משונות רלבנטית. ושוב, בהטלת הגבלות כאלה אין ישראל שונה ממדינות רבות אחרות, ומן המתוקנות שבהן. ואולי זה המקום לציין, כי אין כל השוואה בין הפרשה נשוא ענייננו לבין פרשת Korematsu v. United States שהועלתה בפסק הדין הקודם בפולמוס בין חברותיי השופטות פרוקצ'יה ונאור (ראו ספרי, נתיבי ממשל ומשפט, עמודים 20-18). הניתן להשוות בין ההגבלה נשוא ענייננו לבין מעצר של אלפי יפנים חפים מפשע אזרחי ארה"ב, בהיסטריה של מלחמת העולם השניה לאחר המתקפה היפנית על פרל-הרבור?