עמידה במבחן המידתיות
ל. חרף האמור לגבי היקף הזכות החוקתית, ואף אילו קיבלתי את טענת העותרים, כי הוראת השעה פוגעת בזכויות המוגנות בחוק היסוד - לא השתכנעתי שפגיעה זו אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה. המשנה לנשיא חשין והשופטים ריבלין, גרוניס, נאור ועדיאל הסבירו מדוע הוראת השעה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. לא אחזור על חוות הדעת המפורטות שנכתבו, ואולם אנסה להציע נקודת-מבט נוספת, העשויה לתרום
--- סוף עמוד 116 ---
לזיהוי משקלם היחסי של הערכים המונחים על כפות המאזניים לעניין "מבחן המידתיות במובן הצר".
ל"א. למעשה רוב שופטי ההרכב הקודם הסכימו, כי הוראת השעה עומדת בשלושת המבחנים הראשונים של פסקת ההגבלה ("בחוק", "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל", "לתכלית ראויה"). דומה גם, כי קיימת הסכמה לגבי העמידה בשני מבחני המשנה הראשונים של מבחן המידתיות: מבחן "הקשר הרציונלי" ומבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה". בסופו של דבר התכנסה המחלוקת לשאלת עמידתה של הוראת השעה במבחן "האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר" (כלשון הנשיא ברק בעמוד 331); ולמעשה לשאלה אם:
"תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינדיווידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה ובשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל עד כי אותו מעבר אינו מידתי" (עניין עדאלה, עמוד 347 - הנשיא ברק; ראו גם עמוד 442 - המשנה לנשיא חשין; עמוד 493 - השופטת פרוקצ'יה; עמודים 516-151 - השופט גרוניס).
ל"ב. ואולם, אף "שהצגת מבחן המידתיות במובן הצר כמבחן של הסתברות תורמת לפיתוחו של המשפט ולתפישתנו את המאבק הערכי העומד בבסיס המבחן" (עניין עדאלה, עמוד 515 - השופט גרוניס), אין ספק כי להתכנסות לפרספקטיבה צרה זו, להתנסחות "מתמטית", בעייתיות אינהרנטית:
"השימוש בדימויים, כמו 'משוואה', 'איזון', 'משקל' וכיו"ב, נפוץ הוא בכתיבה המשפטית. המטאפורות מסייעות להבנתנו כאשר עוסקים אנו במושגים מופשטים. אך בל נשכח, עסקינן במשפטים ולא במתימטיקה...
--- סוף עמוד 117 ---
בהקשר זה יוער, כי חילוקי הדעות בנקודה זו מהווים דוגמה למצב בו שופטים שונים עושים שימוש בנוסחה מילולית אחת כמבחן משפטי אך מגיעים לתוצאות שונות. השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה הניתן לערכים המתנגשים ומן הכימות השונה של הנתונים. בלשון מתימטית, גם אם מסכימים לכל משתני המשוואה, ברור כי אין הסכמה לגבי ה'ערכים המספריים' שיש ליתן לאותם משתנים" (עניין עדאלה, עמודים 516-515 - השופט גרוניס).