ל"ג. ההתכנסות למבחן הצר מעוררת בענייננו קשיים ברמות הפשטה שונות: ראשית, איננו יודעים את הערכים ה"מספריים" שיש להציב בכל אחד מצדי המשוואה. איננו יודעים (ולא נוכל לדעת) כמה ישראלים עלולים חלילה להיפגע כתוצאה מביטול הוראת השעה, ואיננו יודעים כמה זוגות של אזרחי ישראל ותושבי האזור ייפגעו כתוצאה מהשארתה על כנה. אף איננו יודעים כיצד הותרתה על כנה תשפיע על התנהגות הציבור; קרי, כיצד קיומה ישפיע על היוצרות זוגות "מעורבים" בעתיד (ולא למותר להזכיר כי ביחס לזוגות שכבר נישאו קיימת גם הועדה ההומניטרית שהתחדשה מאז מתן פסק הדין הקודם, ויש בה מענה מסוים לביקורתו של הנשיא ברק (בעמודים 330-229) בעניין היעדר פתרון למקרים חריגים, ואני יוצא מן ההנחה כי פעולתה תיבדק במבחן הזמן, ולא הייתי חש, בודאי ומכל מקום לעת הזאת, לראותה ככישלון כעולה מחוות דעתו של חברי השופט לוי).
ל"ד. שנית, ברמת הפשטה גבוהה יותר, איננו יודעים כיצד להשוות בין הערכים המונחים על כפות המאזניים. "השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה שניתן לערכים המתנגשים" (עניין עדאלה, עמוד 516 - השופט גרוניס; למהותו הערכית של מבחן המידתיות במובן הצר ראו גם בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) פסקה 55 לפסק דינה של השופטת נאור). בסופו של יום, "ביטויים אלה - איזון משקל - אינם אלא מטאפורות" (בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434 - השופט, כתארו אז, ברק; בג"צ 4267/93 אמיתי נ' יצחק רבין, פ"ד מז(5) 441, 464). משעסקינן במציאות שבתוכה נעלמים רבים, עלול שיח האיזונים להיתפס כסיסמה וכדרך לביטוי של עמדות ציבוריות וסמלים בעגה משפטית.
--- סוף עמוד 118 ---
ל"ה. מסיבה זו יש שטענו, כי "מובנו הערכי [של מבחן זה - א"ר] שולל ממנו כל אמת מידה אובייקטיבית. הוא הופך להיות מכשיר לסובייקטיביות שיפוטית ולאקטיביזם שיפוטי" (א' ברק, "מבחן המידתיות במובנו הערכי", בתוך ספר מישאל חשין (א' ברק, י' זמיר וי' מרזל עורכים, תשס"ט) 201, 211; לביקורת נוספת, שעניינה הטענה כי "'איזון הזכויות' הוא בפועל מונח חלול" ראו ד' טייכמן, "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04", משפטים מ' (תשע"א) 701, 714). ואולם, כשלעצמי מקובלת עלי קביעתו של פרופ' ברק: "יש לבחון את דרכי הפעלתו של האיזון הערכי... אך מכאן ועד לשלילת כל אובייקטיביות ממנו - ארוכה הדרך" (שם, עמוד 211); וגם כאן, כמו בתחומים רבים, לשכל הישר ולנסיון החיים מעמד. בהקשר זה סבורני, כי לאחר ההתכנסות למבחן הצר, ובטרם הכרעה בו, יש לשוב ולהרחיב מבט. הכרעה במבחן הצר מחייבת לדעתי, במקרים מסוימים, פרספקטיבה רחבה. כשאנו באים לבחון את "תוספת הביטחון" אל מול "תוספת הפגיעה בזכות"; את "התועלת" שבהוראת השעה, אל מול "המחיר" או "הנזק" שבצדה (לשימוש במונחי "תועלת מול נזק" בהקשר החוקתי השוו בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 850; בג"ץ 1030/99 ח"כ חיים אורון נ' יו"ר הכנסת (לא פורסם) פסקה 40) - נדרש, במקום שהדבר אפשרי, גם מבט רחב.