נ"א. והנה כשלעצמי סבורני, כחלוף השנים, כי המצוה של חיפוש המשותף, ההלימה בלשון המשפטית, נתגברה ביתר שאת. המחוקק-מכונן בציינו, אולי בלי משים, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק, את ערכיה של מדינת ישראל, הטיל מיניה וביה על בתי המשפט את פרשנותם; טקסט משפטי ומונח המופיע בו, ובמקרה זה "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", הכתובת לפרשנותו היא בית המשפט. זו משימה כבדה, במדינה משוסעת בין יהודים לערבים, בין דתיים לשאינם דתיים ועוד - אך היא אפשרית, ולא רק אפשרית אלא הכרחית. היא אינה יכולה
--- סוף עמוד 127 ---
להיות מנותקת מן היסודות-אין-בלתם, והם כי מדינה יהודית היא תמצית שיבתו של העם היהודי לארצו בתום אלפיים שנות גלות, אחת היא ואין זולתה; אך ערכיה דמוקרטיים, וההיסטוריה היהודית של רדיפות וסבל מחייבים כי תנהג באופן דמוקרטי, ותבקש בכל עת צדק.
בעקבות חוות דעתו של השופט מלצר
נ"ב. למקרא חוות דעתו המעניינת של חברי השופט מלצר אוסיף את אלה. חברי נדרש לתורת "הזהירות המונעת", וכידו הטובה תיאר התפתחותה מהתגוננות בפני קטסטרופות בתחומים בעלי אופי של "יום-דין מדעי", דוגמת איכות הסביבה, אנרגיה ופסולת גרעינית, תרופות, הנדסה גנטית ופיקוח על מזון ומקורות מים. הצד השוה שבאלה הוא - בדרגות שונות - כי מחירם עשוי להיות דרמטי, מזעזע ומוחץ, לעתים בלא תקומה. המשכה של הדוקטרינה, כפי שתיאר חברי, גם בנושאי ביטחון לאומי. תורה זו שובת לב כשלעצמה, בחינת אותו "אַשְׁרֵי אָדָם מְפַחֵד תָּמִיד" (משלי כ"ח, י"ד) שאליו נדרש חברי, המביא גם את הביטוי “better safe than sorry” (ובתרגום חופשי שלי, "טוב בטוח מנכה רוח"). ואולם, מבקש אני לנקוט לשון של 'זהירות מונעת מן הזהירות המונעת'. רוצה לומר, להזהר מזהירות-יתר ומן המדרון החלקלק.
נ"ג. חלק מתפקיד הריסונים המשפטיים שעליהם אמונה מערכת השפיטה, הוא להזהיר מאלה. המחוקק (והוא הדין לרשות המבצעת) אינו בן חורין להימנע כליל מנטילת סיכון, שעה שהימנעות זו באה על חשבון זכויות הפרט. כפי שציינה חברתי השופטת חיות בפסק הדין הקודם: "הדמוקרטיה - על פי מהותה - כרוכה בנטילת סיכונים" (עמוד 491). בהקשר אחר נאמר, כי:
"המציאות הקיימת בשטח מחייבת נטילת סיכונים סבירים מסוימים על מנת לאפשר מימוש זכויותיהם של כל הגורמים הנוגעים בדבר" (בג"ץ 3607/10 שורת הדין נ' שר הבטחון (לא פורסם) פסקה 6; ראו גם בג"צ 10450/07תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו (לא פורסם) פסקה 4).