--- סוף עמוד 128 ---
במקרים מסוימים, מדיניות הנמנעת מנטילת סיכון באופן גורף עלולה לחרוג מגדרי סבירות; ומטבע הדברים, כמידת החשש כך מידת הזהירות. ההכרעה בשאלה זו, שאלה של מידתיות, בהקשר השיפוטי, היא חלק מתפקידו של בית המשפט.
נ"ד. בספר מסילת ישרים, לרבי חיים משה לוצאטו (בן המאה הי"ח) הוגדרה מידת הזהירות,"שיהיה האדם נזהר במעשיו ובענייניו, כלומר, מתבונן ומפקח על מעשיו ודרכיו, הטובים הם אם לא, לבלתי עזוב נפשו לסכנת האבדון... ולא ילך במהלך הרגלו כעור באפלה" (פרק שני, "בביאור מדת הזהירות"). ובהמשך "בביאור חלקי הזהירות" (פרק ג') הוא מוסיף שתי השקפות - כלשונו - נדרשות:
"האחת, שיתבונן מהו הטוב האמיתי שיבחר בו האדם, והרע האמיתי שינוס ממנו. והשניה, על המעשים אשר הוא עושה לראות אם הם מכלל הטוב או מכלל הרע. וזה, בשעת מעשה ושלא בשעת מעשה.... ".
קרי, ראשית נדרשת בחינה והגדרה אנליטית של הערכים הראויים להגנה ואלה שראוי לרחק מהם; לאחר מכן נדרש אדם, והוא הדין לציבור ולחברה, לבחון את מעשיו על רקע סולם ערכים זה. ברם, מידת הזהירות אינה צריכה להביא לידי הימנעות מעשייה. נהפוך הוא, "אמר רבי פנחס בן יאיר [ועל אמירתו זו מבוסס ספר "מסילת ישרים" כולו]... זהירות מביאה לידי זריזות" (בבלי עבודה זרה כ ע"ב; ראו גם מסילת ישרים, פרק ו').
נ"ה. חברי השופט מלצר התייחס בחוות דעתו למעשה התלמודי הידוע "על קמצא ובר קמצא" (בבלי, גיטין נה ע"א), והוא מזכיר את הגישה הפרשנית לפיה הפסוק המובא בראש המעשה, "אַשְׁרֵי אָדָם מְפַחֵד תָּמִיד וּמַקְשֶׁה לִבּוֹ יִפּוֹל בְּרָעָה" (משלי כ"ח, י"ד), "מוסב על הנוגעים בדבר, לרבות החכמים שנכחו בסעודה (ופרשנים נוספים כוללים במי שהתעלמו מהפסוק אף את רבי זכריה בן אבוקלס), כל אלה - לא ראו את הנולד, העמידו הכל על שורת הדין ולא החילו את הכלל: 'אשרי אדם מפחד תמיד', או
--- סוף עמוד 129 ---
במינוחים של היום, את עיקרון הזהירות המונעת היכן שהיה ראוי לפעול על פיו" (פסקה 44).
נ"ו. בהקשר הנוכחי של בחינת סבירותה של הוראת השעה ישנו כמובן מקום לגישה פרשנית זאת, ויש ליתן את הדעת להשלכות העלולות להיות חלילה להכרעה המבכרת הגנה מרחיבה על זכויות בהווה גם במחיר נטילת סיכונים בלתי סבירים בעתיד. ואולם, בה במידה יש מקום לגישות פרשניות אחרות (לסקירה ראו י' פורסטנברג, "קמצא ובר קמצא", בתוך חמש סוגיות מן התלמוד הבבלי (ש' י' פרידמן עורך, תשס"ב) 114-93), המייחסות את אי ראיית הנולד לשאננותם של חכמים שלא נזהרו בכבודו - בזכויותיו - של בר-קמצא, אשר מצא עצמנו נבוך ומושפל ברבים. וכפי שכתבו בעלי התוספות: "שבטחו על רוב טובתם ושלוותם לבייש את בר קמצא" (גיטין נה ע"ב דיבור המתחיל "אשרי אדם").