--- סוף עמוד 23 ---
(1) 786; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה [פורסם בנבו]; להלן – פרשת דיזיין). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין עובר הניתוח לשלב הבא. שלב שלישי זה בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו שלב הסעד או התרופה.
3. היש מקום לבחינה חוקתית בעת לחימה?
19. יטען הטוען: המקרים שלפנינו עוסקים במניעת טרור בתקופת לחימה. הם אינם מקרים רגילים של מניעת איחוד משפחות. לפנינו מקרה חריג של איחוד משפחות, כאשר בן זוגו או ילדו של הטוען לזכותו החוקתית לאיחוד משפחות מצויים באזור הנמצא במצב של לחימה עם מדינת ישראל. במצב דברים זה – כך ימשיך הטוען – אין להחיל את הדינים הרגילים באשר לבחינה החוקתית על שלושת שלביהם. מצב דברים זה הוא מחוץ למסגרת הרגילה. הוא עניין קיומי. בלחימה כמו בלחימה, הצורך הביטחוני גובר על זכות הפרט.
20. טיעון זה אין בידי לקבלו. חוקי היסוד אינם מכירים בשתי מערכות דינים, האחת החלה בתקופת רגיעה, והאחרת החלה בתקופת לחימה. הם אינם כוללים הוראות לפיהן זכויות האדם החוקתיות נסוגות בעת לחימה. כך, למשל, סעיף 50 לחוק-יסוד: הממשלה, המסמיך את הממשלה להתקין תקנות שעת חירום, קובע במפורש כי "אין בכוחן של תקנות שעת-חירום... להתיר פגיעה בכבוד האדם" (סעיף קטן (ד)). חוק-יסוד: כבוד האדם מוסיף וקובע, כי "מותר להתקין תקנות שעת-חירום… שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש" (סעיף 12). אכן, למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לזכויות האדם בתקופה של שקט יחסי ובתקופות של לחימה מוגברת. אין אנו מכירים בהבחנה חדה בין השניים. אין לנו דיני איזון שהם מיוחדים לתקופת לחימה. כמובן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן בתקופות רגיעה ובתקופות לחימה. אין לי זכות לצעוק "אש" בתיאטרון מלא צופים (ראו הדימוי של השופט הולמס (Holmes) בפרשת Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1918) המובא בבש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 833, 843). הלחימה כמוה כחבית מלאה חומר נפץ ליד מקור אש. בתקופת הלחימה גדלה
--- סוף עמוד 24 ---
ההסתברות כי נזק לאינטרס הציבורי יתרחש וגדלה העוצמה של הפגיעה באינטרס הציבורי, ובכך מתאפשרת הגבלת הזכות במסגרת אמות המידה הקיימות (ראו בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 283). אכן, איננו מנהלים שתי מערכות של דינים או איזונים, האחת לתקופת רגיעה והאחרת לימי טרור. קיים מערך דינים ואיזונים אחיד, החל הן בימי רגיעה והן בימי טרור. היטיב להביע רעיון זה השופט אטקין (Lord Atkin) לפני למעלה מששים וחמש שנים, בתקופת מלחמת העולם השניה, בדעת מיעוט, בה אמר: