לכאורה, די בכך כדי לקבוע, משפטית, כי הרשות עצמה יזמה והרשתה את מאסרי השווא הללו.
השאלה המתעוררת עתה היא זו: האם נתונים אלה מספיקים, לצורך הטלת האחריות בנזיקין על הרש"פ, בהתחשב בסייג האמור בסעיף 29 לפקודת הנזיקים האזרחיים, משנת 1944 (כפי שצוטט בפיסקה הקודמת)?
502. ניתן למצוא תשובה לשאלה האמורה, בדברים שכתבה כב' השופטת שושנה נתניהו, בע"א 558/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל פ"ד מא(3) 757 (1987). אני ער לכך כי בפועל עמדתה היתה דעת המיעוט, אך המחלוקת בין הרוב לבין המיעוט עסק בנושא אחר, שאינו רלבנטי לעניין שבו אנו דנים עתה.
וכך כתבה כב' השופטת שושנה נתניהו, בחוות דעתה בתיק הנ"ל, בפיסקה 10, בעמ' 776, מול האות ו – עמ' 778, מול האות ב:
"שאלה אחרת היא, אם יש מקום למסקנה כזו מהוראות סעיף 28 לפקודה, המצמצם את האחריות השילוחית בגין כליאת שוא למקרים שבהם המרשה או המעביד 'במפורש התיר את הכליאה או אישרר אותה'. הוראה מקבילה קיימת גם בעוולות התקיפה (בסעיף 25 לפקודה) והנגישה (סעיף 61). במאמרו 'נזקי גוף ללא שימוש בכוח וה'רשלנות הזדונית' ', הפרקליט כג (תשכ"ז) 170, 182, מביע פרופ' ג' טדסקי את הדעה, כי בשל הוראה זו תהא זו סתירה פנימית להכיר באחריות ברשלנות (שבה האחריות השילוחית אינה מסויגת) למקרה העונה על עוולת התקיפה. לפרופ' י' אנגלרד השקפה דומה בדבר כוונת המחוקק להסדר שלילי של עוולת הרשלנות לגבי קבוצת העוולות
--- סוף עמוד 275 ---
הנ"ל, העולה מההוראות המגבילות את האחריות השילוחית. ראה מאמריו 'חצי יובל לפקודת הנזיקים האזרחיים – בעיות ומגמות', משפטים ה (תשל"ג-ל"ד) 564, 576-578, ו'תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין – דמויה העצמי ומציאות', עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) xx, 71.
עם כל הכבוד לדעת גדולים זו, השקפתי שלי שונה היא. הגיונן של ההוראות שבסעיפים 25, 28 ו-61 הנ"ל מפוקפק הוא. גם פרופ' טדסקי מעמיד אותו בסימן שאלה (במאמרו הנ"ל, בעמ' 183). קשה להגן עליו לא בגישה שעוולות אלה אינן קשורות בתפקיד או שאינן מתבצעות במהלך העבודה, אף לא בגישה, כי נדרש להן יסוד נפשי מיוחד. על כך עומד פרופ' טדסקי במאמר מאוחר יותר, 'חסינות המעביד ואחריות העובד', משפטים יג (תשמ"ג-מ"ד) 81, 96-97: אחריות המרשה והמעביד לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] קיימת גם בקשר לעוולות אחרות, המתבצעות או עשויות להיות מבוצעות ביודעין. ושלוש העוולות הנ"ל מתבצעות, או עשויות להתבצע, גם תוך כדי ההרשאה או העבודה ולעניינו של המעביד, כגון: עורך-דין המבצע נגישה בשליחות לקוחו, עובד של חנות כלבו המבצע תקיפה או כליאה לגבי מבקר בחנות החשוד עליו כגנב, או שוטר המבצע עוולות אלה תוך מילוי תפקידו כלפי אזרח חשוד כעבריין. ואם יש מידת היגיון ענייני בצמצום האחריות השילוחית של המרשה והמעביד בעוולות הדורשות זדון, אין הוא קיים בכליאת שוא. שאינה דורשת מצב נפשי. על כך עומד פרופ' אנגלרד במאמרו הנ"ל, במשפטים ה, בעמ' 577.