"בהתאם להוראת פקודת הנזיקין אין אחריות לעוולת הזולת בעוולת תקיפה, כליאה ונגישה. בעוולות אלה תיתכן אחריות למעשי הזולת רק כמשדל. במשפט האנגלי מקובל העיקרון כי אין אחריות כזו בגין גרם הפרת חוזה שביצע עובד בחוזה שמעבידו הוא צד לו. נראה לנו כי אין לעיקרון זה הצדקה במשפט האנגלי עצמו ואין לו תחולה בישראל".
--- סוף עמוד 277 ---
יצויין כי אף המחוקק עצמו שת ליבו לחוסר ההגיון הקיים בסייגים אלו, ובשנת 2005 תוקנו בפקודת הנזיקין נוסח חדש, הסעיפים המסירים אחריות שילוחית מהשולח בעוולות של כליאת שווא ותקיפה (חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10), התשס"ה-2005, ס"ח 950). התיקון חל רטרואקטיבית על כל תביעה שהוגשה, החל מיום 10.2.06.
אשר על כן, השאלה הנדונה איננה רלבנטית לתובע המקיים את שני התנאים המצטברים של היותו אזרח ישראלי במועד ביצוע העוולה (ועל כן, דינו ייפסק בהתאם לדין הישראלי), והגשת התביעה לאחר התאריך הנקוב.
503. לגבי תובעים שאינם מקיימים תנאים אלו, סבור אני כי פרשנות סבירה ומצמצמת, בהתאם להגיון אותו הציגה השופטת שושנה נתניהו ביחס לחקיקה אשר לא קיים מאחוריה רציונל ממשי, היא דביקות במסקנה ההגיונית לפיה כליאה שבוצעה בשם הרש"פ ובמתקניה (שהיו ידועים לכל ככאלו) חזקה שבוצעה בהרשאתה ועל דעתה של הנתבעת.
בכך יש כדי לענות על דרישת הסייג לפיו לא תוטל אחריות שילוחית על מעסיק שלא הרשה את כליאת השווא.
אציין כי במסגרת צמצום הסייג האמור, ניתן גם לעשות שימוש, לצורך הטלת אחריות על הרש"פ עצמה, בעוולת הרשלנות, וזאת הגם שהרשות עצמה טוענת כי לא הייתה כל רשלנות במעצרם של התובעים, והוא נעשה על ידה בכוונה תחילה. משום שהיסוד הנפשי של "פזיזות" או "רשלנות" הינו היסוד הנפשי המינימאלי, ומובן הוא שעוולת הרשלנות תחול גם על מעשים שהיסוד הנפשי שלהם הוא "מזיד" (והרש"פ הרי, אינה כופרת בביצוע מעצרים אלו).
לעניין "רשלנות זדונית", המצויה תחת מטריית עוולת הרשלנות, ראה הדיון המפורט בפרק יא.3 (פיסקאות 328-340) בהחלטת החבות בת.א. 4071/02 [פורסם בנבו] (והספרות והפסיקה המובאת שם).
504. מסקנותיי אלו הן היחידות המתיישבות עם מהותה של עוולת כליאת השווא והרציונל עליו מגינה. כך כתבתי בעניין זה בפרשת 4071/02, בהחלטת החבות, על כליאת שווא
--- סוף עמוד 278 ---
(שם, פיסקאות 121- 141):
"121. כידוע, פקודת הנזיקין מבוססת על המשפט האנגלי, בכלל, והמשפט המקובל, בפרט, כאשר הדגם ששימש לה כבסיס היה חוק הנזיקין הקפריסאי (ראה: גד טדסקי ואברהם רוזנטל, פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה (פרסומי הפקולטה למשפטים, מס' 11, מסדה, תל אביב, 1963). הפקודה נחקקה בשנת 1944, בתקופת המנדט הבריטי על ארץ ישראל (הנוסח האנגלי המחייב דאז של הפקודה פורסם בעיתון רשמי, 1944, תוספת 1, מס' 1380, עמ' 93), שכלל הן את שטחה של מדינת ישראל כיום, והן את אזור יהודה ושומרון.