122. הפרשנות המשפטית לעוולת כליאת שווא (וכן לעוולת התקיפה, שבה אדון בנפרד להלן), מצויה בחיבור שנכתב לפני כ-30 שנה, אך לא נס ליחו מאז. כוונתי לספר שנכתב על ידי פרופ' דוד קרצמר, תקיפה וכליאת שווא, בתוך הסדרה דיני הנזיקין – העוולות השונות (בעריכת פרופ' גד טדסקי, הפקולטה למשפטים, ירושלים, תשמ"א-1981) [להלן – "קרצמר"]).
123. את הדיון בעוולת כליאת השווא, מתחיל קרצמר במילים הבאות (שם, סעיף 32, עמ' 46):
'הגנת חירותו של הפרט היא אחת מאבני היסוד של המשפט המקובל האנגלי. הגנה זו ניתנת בראש וראשונה באמצעות הליך הנקרא HABEAS CORPUS, שהוא הליך הבא להבטיח את שחרורו המהיר של אדם שחירותו נשללה שלא כדין. אך הליך ה-HABEAS CORPUS, המיועד להפסיק שלילת חירות כל עוד השלילה נמשכת, איננו נותן תרופה בשל שלילת חירות שבוצעה בעבר. מכיוון שכך, ספק גם אם האיום במתן צו HABEAS CORPUS יכול לשמש גורם מרתיע נגד שלילה בלתי חוקית של חירות הפרט. האחריות בשל כליאת שווא מיועדת למלא את החסר. היא נותנת תרופת פיצויים בשל שלילת החירות, כשההנחה היא, שקיום תרופה זו יכול לשמש גם כגורם מרתיע'.
--- סוף עמוד 279 ---
124. מאז כתיבת הספר הנ"ל של פרופ' קרצ'מר, בא לעולמנו המשפטי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ספר חוקים, 1391, תשנ"ב, עמ' 150), אשר קובע בצורה ברורה את הזכות של כל אדם ל'חירות אישית', שהיא הכותרת של סעיף 5 לחוק היסוד, שזו לשונו: 'אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת'.
125. ואכן, בפסיקה (המועטת) שדנה בסעיף 26 לפקודת הנזיקין, בתקופה האחרונה, מזכיר בית המשפט העליון את העוולה הנזיקית של כליאת שווא ביחד עם הפגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחדא מחתא. ראה את דברי המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין – שלדבריו הסכימו השופטים חנן מלצר ויוסף אלון – בע"א 3806/06 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2009); שם האירוע הנזיקי היה סחר בבני אדם לצרכי זנות, כאשר הנתבע נטל מהתובעת את דרכונה והיא, כלשון בית המשפט, 'נסחרה כחפץ' – פיסקה 4 לפסק הדין האמור.
דוגמא נוספת המובאת בפסיקה דנה במי שהוחזק במאסר בלתי חוקי מכוח פקודת מאסר שהוצאה שלא כדין, והגיש תביעה כנגד המדינה בעוולה של כליאת שווא. בית המשפט העליון, שדן בגובה הפיצוי, מזכיר במפורש את חוק היסוד, באומרו 'חירותו של אדם היא זכות יסוד מן המעלה הראשונה שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושרק אינטרס ציבורי מובהק מצדיק להגבילה' (פיסקה 13 לפסק דינו של השופט סלים ג'ובראן – שלדבריו הסכימו המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין והשופט ד"ר יורם דנציגר – ברע"א 5932/08 עמי שירי נ' מדינת ישראל – שירות בתי הסוהר [פורסם בנבו] (2010)).