--- סוף עמוד 281 ---
מדינה יהודית ודמוקרטית (ירושלים, תש"ס); התייחסות לפרשת פר"ח היא בעמ' יא-יב; פסק הדין המלא מובא, שם, בעמ' 275-235.
127. יסודות העוולה, פורטו בסעיף 26 לפקודה [שנוסחו המלא הובא לעיל, בפיסקה 501 לעיל].
האלמנט הראשון, במסגרת כליאת שווא, כולל את שלילת חירותו של האדם. מבחינה משפטית, ניתן הדבר להיעשות בצורה אקטיבית או פאסיבית (קרצמר, סעיף 34, עמ' 48).
בענייננו, אין מחלוקת כי מדובר במעשה אקטיבי, שבו נחטף התובע.
למותר לציין, כי המשך הישארתו של התובע במעצר הרשות הפלסטינאית, בניגוד לדעתו ולרצונו של התובע, יוצר מצב שבו 'ייחשב סירובו של האחראי להחזקתו לשחררו, כשלילת חירותו' (קרצמר, שם, שם).
128. החטיפה והמעצר היו שלא ברצונו של התובע ובהתנגדותו. אדגיש כי לפי הפסיקה, גם אם הכליאה שלא כדין נעשתה בדרך מרמה, והכלוא לא התנגד בפועל, עדיין מדובר בעוולה של כליאת שווא, המזכה את הכלוא בפיצוי; ראה: ע"א 558/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757 (1987); להלן – 'פרשת כרמלי'; באותה פרשה התובעת הוכנסה בכפייה ובתרמית לבית חולים לחולי נפש; אומנם, הייתה מחלוקת בין השופטת שושנה נתניהו, מצד אחד, לשופטים גבריאל בך ודב לוין, מצד שני, אך היא עסקה בנסיבות אותו תיק, על פי נתוניו, אך על העיקרון האמור, הייתה תמימות דעים של כל השופטים).
129. 'עוולת כליאת השוא היא אחת מעוולות ה-trespass to the person, שבהן נדרשת היום כוונה כיסוד לאחריות' (קרצמר, סעיף 34, עמ' 38). לאור זאת, מתעוררת השאלה, האם במסגרת הניתוח של היסוד הנפשי של העוולה, די בהוכחת רשלנות, או שמא מוטל על התובע להוכיח יש צורך כוונה.
--- סוף עמוד 282 ---
תשובת פרופ' קרצמר היא זו: 'דעתנו היא, שיש להעדיף את הגישה הדורשת כוונה כיסוד לאחריות. נראה לנו, שעוולת כליאת-השוא מיועדת בעיקרה להגן על זכות יסוד של האזרח ולא להבטיח לו פיצויים בשל נזק שנגרם לו. מכיוון שהמטרה היא הגנה על זכות, יש לצמצם את האחריות למקרים שבהם היתה כוונה לפגוע בזכות זו. כאשר שלילת החירות איננה מכוונת, האינטרס שיש להגן עליו הוא האינטרס של אדם שלא ייגרם לו נזק. על אינטרס זה ניתן להגן באמצעות עוולת הרשלנות' (קרצמר, שם, בעמ' 49; בהערה 16, שם, יש התייחסות לכך שכליאת אדם כשלעצמה יכולה להיחשב כנזק בשל אי הנוחות הכרוכה בכליאה, אך נושא זה רלבנטי לשלב הפיצוי, ולכן לא אאריך בו; וראה לעניין אחרון זה את האימרה בפרשת כרמלי, בעמ' 772: 'נזק כללי מכליאת שווא אינו טעון הוכחה').