בענייננו, אין מחלוקת כי הפעולות של החוטפים והמחזיקים של התובע בבתי המעצר בדורא ובחברון, היו פעולות מכוונות (לדברי העדים, הם עשו כן כדי לציית להוראות ג'יבריל רג'וב, נתבע 2...).
מכאן, שהיסוד הראשון של עוולת כליאת השווא ('שלילת חירותו של אדם'), הן הפיסי והן הנפשי, התקיים בעניינו של התובע שבפניי.
130. היסוד השני, 'שלילה מוחלטת', מוסברת על ידי קרצמר, כבחירה של דעת הרוב (מול דעת המיעוט) בפסק דין אנגלי משנת 1845 (קרצמר, שם, סעיף 35, עמ' 50-51). המינוח בו השתמשה דעת הרוב הוא 'הגבלה בתוך תחומים מוגדרים'.
אין חולק כי המקרה שבפניי נכנס לתוך ההגדרה האמורה, ובכך הוכח גם קיומו של יסוד זה של העוולה.
131. העוולה כוללת בהגדרתה (וזאת בנוסף להגנות הקבועות בסעיף 27 לבקשה, עליהן אדון בנפרד) את האלמנט של "לא כדין".
--- סוף עמוד 283 ---
נקודת המוצא, על פי הפסיקה שמובאת אצל קרצמר (שם, סעיף 36, הערות 30 ו-31, בעמ' 51-52), הוא כי 'כל אדם חפשי בתנועותיו בתוך המדינה, וכי משום כך אסור לשלטונות, בלא צו מטעם שופט (או מטעם רשות מוסמכת אחרת לעצור אדם, לבד מאי אלה מקרים שהמחוקק מנה. ואם לגבי השלטונות כך, הרי שלגבי האדם הפרטי, הבא לעצור את חבירו, חל איסור זה על אחת כמה וכמה' (ע"פ 136/51 מנחם פרנקל נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ה 1602, בעמ' 1605, בין האותיות ו-ז (1951), מפי השופט – כתוארו אז – ד"ר שמעון אגרנט, שלדבריו הסכימו השופט, כתוארו אז, יצחק אולשן, והשופט בן ציון שרשבקי, וזאת בהמשך לפסיקה קודמת של בית המשפט העליון בבג"צ 45/49 נאיף סלים אל כורי נ' הרמטכ"ל פ"ד ד, 34, בעמ' 37 מול האות ו, מפי השופט אגרנט, שלדבריו הסכימו השופט אולשן והשופט, כתוארו אז, משה זילברג; פרשת פרנקל, מובאת אצל קרצמר, שם, בהערה 30, עמ' 52).
כפי שכבר הערתי לעיל, כיום, חופש התנועה והזכות שלא להיכלא, אינה 'רק' זכות 'פסיקתית', אלא היא – מבחינה נורמטיבית – זכות חוקתית, מכח סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו...
132. 'כליאת אדם תיחשב ככליאה כדין רק אם דין מיוחד מחוץ לפקודת הנזיקין מעניק לכולא סמכות לכלוא את הכלוא בנסיבות העניין. כל כליאה אחרת, תיחשב כשלילת חירות שלא כדין' (קרצמר, סעיף 36, עמ' 51).
133. הצדדים חלוקים בשאלת תוקף המעצר שנעשה על ידי גורמים ברש"פ, ולכך אקדיש דיון נפרד, בטענות ההגנה של הנתבעים. על כל פנים, בשלב זה של הדברים, הוכח, לכאורה, כי שלילת החירות של התובע הייתה שלא כדין, בהעדר הוכחה ברורה על 'דין מיוחד מחוץ לפקודת הנזיקין', אשר העניק לנתבעים את הסמכות 'לכלוא את הכלוא [התובע] בנסיבות העניין'...