--- סוף עמוד 292 ---
השאלה שבפניי, בחלק זה של הדיון הקובע את אחריות הרש"פ, היא זו: האם ככל שיוכחו העינויים, ברף הנדרש, בדיני הראיות, ולו גם במסגרת "ראשית ראיה", ניתן יהיה לייחסם, מבחינה משפטית, על פי עקרונות האחריות השילוחית, לרש"פ? (שהרי אין כל טעם בדיון ובהכרעה שבוצעו עינויים, במישור העובדתי, כאשר מבחינה חוקית אלו אינם ניתנים לייחוס לנתבעת, מכח אחריותה השילוחית).
כאמור, מסקנת הדיון שנערך למעלה, בעניין עוולת כליאת השווא (פרק יג.2.5) היא כי יש לפרש פרשנות מרחיבה את התיבה "אלא אם הרשה או אישר במפורש אותה התנפלות", המכוונת כלפי המרשה (המעסיק או השולח). פרשנות זו, תצמצם הלכה למעשה את תחולתו של הסייג לאחריות המעסיק.
508. בענייננו, העינויים עליהם מעידים התובעים (בהנחה כי אכן יוכחו), הם עינויים בהיקפים גדולים ביותר: רובם ככולם של התובעים העידו כי הם עונו בצורה כזו או אחרת, ובנוסף לכך העידו רבים מן התובעים כי אנשי הרש"פ מנעו מהם צרכים יסודיים, דוגמת: אכילה, שתיה, ושימוש בשירותים.
לא סביר הוא כי עינויים בהיקף הכולל בתוכו את רובם המוחלט של התובעים, "נמלטו" מעיניהם של האחראים על בתי הכלא.
הסבירות היא דווקא כי הם אושרו באופן ישיר או עקיף על ידי האחראיים על בתי הסוהר.
דומה המצב גם לגבי שיטות העינויים. רובם של התובעים מתארים תיאורים דומים של עינויים (עינוי בשיטת השבאח – תליה של האסיר באופנים שונים, חשיפה לקור מקפיא או לחום רב, מניעת שתיה כליל או שתיה של מים מתוך אסלת בית השימוש, מכות, ישיבה כפויה על בקבוק שבור וחד). קשה להניח כי עינויים דומים לא נבעו משיטת פעולה אחת, שהייתה מקובלת באותם זמנים, בבתי הכלא.
האם הסוהרים והחוקרים, בבתי כלא שונים, ביהודה ושומרון, המציאו מדעתם את שיטות העינויים הללו וקלעו כולם אל אותן השיטות?!
--- סוף עמוד 293 ---
509. גם אם אופני העינויים הללו לא הורשו במפורש על ידי הרש"פ, עדיין לא תימלט היא, מאחריותה השילוחית; זאת, משום שבכל מקרה, ביצוע העינויים הללו, נעשו לשם קידום עיניינו של המעסיק (הרש"פ בענייננו).
כך כתב לפני למעלה מיובל שנים, אהרן ברק (לימים, פרופסור ונשיא בית המשפט העליון), בחיבורו לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, אחריות שילוחית וטובת המעביד, שנכתב בשנת תשכ"ב, בעמ' 234-235 (האזכורים של סעיפי הפקודה הם לפי פקודת הנזיקין האזרחית, 1944):
"מכח האמור בסעיף 26 לפקודת הנזיקין אין אחריות שילוחית בישראל בשל תקיפה של עובדים, ואחריות המעביד מצטמצמת במקרים אלה לאחריות ישירה בלבד. כך היה המצב במשפט המקובל האנגלי עד אמצע המאה ה-19, שעה שההלכה שונתה, ומאז מופעלים העקרונות הרגילים של אחריות גם במקרים של תקיפה ... גם במקרה זה, כבמקרים אחרים של אחריות שילוחית טהורה, אין אחריות על המעביד אלא אם עוולת העובד נעשתה מתוך מטרה לקדם את עסקי המעביד.