מסקנת האמור, היא כי בית המשפט רשאי להתאים לכל מקרה את דיני הראיות ואת כללי הפרוצדורה הרלבנטיים לו, כאשר נקודת המוצא היא העדפת דין הפורום בענייני סדרי דין וסדרי ראיות, שהם לחם חוקו של השופט היושב בדין, גם אם הוא מיישם, במסגרת הדין המהותי, את הדין הזר.
--- סוף עמוד 303 ---
יד.3 על מי נטל הראיה להוכיח כי פעולות הרש"פ היו "כדין" או "שלא כדין"?
528. השאלה שבכותרת הועמדה לדיון בפניי בת.א. 4071/02, [פורסם בנבו] בהחלטת החבות, שעוסקת בנושא דומה של מעצר ועינויים.
529. לא ראיתי צורך לערוך כאן, במסגרת החלטה שכבר התארכה, דיון בנושא זה מראשיתו, ועל כן, אביא, באופן מלא, את הדברים שכתבתי בהחלטה הנ"ל (ת.א. 4071/02, [פורסם בנבו] החלטת החבות, פיסקאות 273-288):
"273. בהגדרת כליאת שווא, אחד מן היסודות הוא כי העוולה תחול רק אם שלילת חירותו של האדם נעשתה 'שלא כדין' (ראה הגדרת העוולה בסעיף 26 לפקודת הנזיקין [שהובא במלואו לעיל, בפיסקה 501]...
274. אם הכליאה היא כדין, כטענת הנתבעת, הרי שהחטיפה והכוח שהופעלו כדי לעצור את התובע, הינם בגדר סמכויות עזר, ולפי השקפת הנתבעת, אין במעשיה של הרש"פ, כלפי התובע, בהקשר זה, כל פגם.
275. לעומת זאת, אם אקבל את עמדת התובע, לפיה, הכליאה היא שלא כדין, ממילא החטיפה והכוח שהופעל כנגד התובע במהלך החטיפה, מהווה תקיפה, שהיא אלימות שלא כדין...
276. מכאן, שהדיון ביסוד של 'שלא כדין', אוצל הן על העוולה של כליאת השווא, והן על זו של התקיפה, ולכן מיקמתי את הדיון פה... לאחר שקודם לכן דנתי, בהרחבה, בכליאת השווא... והדיון... נסוב על התקיפה והעינויים...
277. הנתבעים טוענים, כי נטל הראייה ביחס לכל יסודות העוולה, מוטל על התובע. במסגרת זו, של הוכחת יסודותיה של העוולה, מוטל על התובע להוכיח, ראשית, את שלילת החירות; ושנית, כי שלילת החירות הייתה שלא כדין... במילים אחרות, טוענים הנתבעים, כי
--- סוף עמוד 304 ---
הוכחתו של יסוד שלילי זה, דהיינו: היותה של שלילת החירות שלא כדין, מוטל, במסגרת נטל ההוכחה, על התובע.
278. בתשובתם לטענה זו, מתייחסים באי כוח התובע, עורכי הדין העצני ויפת, לעילת המעצר לגופה, תוך שהם מציינים כי הנתבעים עצמם טענו שמעצרו של התובע בוצע על פי חוקי הרשות, ולכן, לדברי באי כוח התובע, 'הנטל עליהם להוכיח מהם חוקי הרשות על פיהם בוצע המעצר וכן להראות כי המעצר אכן בוצע בהתאם לאותן הוראות חוק וללא חריגה מהן'... .